DAÑOS POR AFECTACION DEL “DERECHO AL DUELO CALMO”. UNA CONDENA AL PODER JUDICIAL DE URUGUAY, POR VIOLACION DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y POR FALTA DE TRANSPARENCIA.

 

Por: Gustavo Sabariz Núñez

(Abogado y escribano. Tesis de Maestría ante Universidad de Salamanca)

Paysandú, Uruguay, sept. de 2017.

 

 

               “Veritas filia mendacii est” (La verdad es hija de la mentira).

        “Todas las acciones relacionadas con el derecho de otros hombres cuya máxima no puede ser pública, son injustas”, Kant.

 

 

Sumario

1. Sobre la transparencia, la verdad motivada y la tutela de los derechos fundamentales.

2. Aspectos estimados en la sentencia para imponer la condena al estado, por daño al *derecho al duelo calmo*.

3. El amparo de daños causados a los derechos inherentes a la persona humana, por aplicación directa de normas constitucionales.

4. Los daños a la persona humana, su protección desde los principios generales del derecho, el iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo.

5. Alcance y límites de su vocación reguladora.

6. Conclusiones.

 

 

(I)

Sobre la transparencia, la verdad motivada y la tutela de derechos fundamentales.

 

        1.  La sentencia que se comenta - para la adecuada comprensión del entorno en que se gesta - impone transitar previamente por principios y postulados caros al Estado de Derecho, que están consagrados en forma expresa a nivel constitucional, legal y de derecho convencional interestatal. Sin embargo, es de destacar que en épocas bastantes lejanas y en otro estadio del conocimiento jurídico, encontramos preceptos que constituían pautas de acción para el ejercicio del poder y de la gestión pública. En este punto, es dable prevenir, que muchos textos antiguos ya imponían la forma de aplicar la ley, tanto al príncipe como a las autoridades a él jerarquizadas con un grado de sabiduría, que llega a sorprender al más optimista de los defensores de los derechos fundamentales1.
 Desde esa dirección, la transparencia como valor jurídico y la verdad derivada de una sentencia motivada (análisis meditado y ponderado de las decisiones), permiten al presente incursionar en el abordaje de la protección efectiva de algunos derechos fundamentales de las personas - en particular el derecho que la sentencia reconoce - que hasta el presente estaba latente en el ordenamiento jurídico nacional, pero no había tenido acogimiento expreso por vía de sentencia, sin perjuicio de su inmanencia en el fecundo y potente precepto constitucional del art. 72 de la Carta.  Eso es lo que de manera directa da cabida en original y señero camino, amparando *el derecho al duelo calmo*, como uno más de aquellos otros incontables que son “…inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma republicana de gobierno”2.

 En el marco de la juridicidad derivada de esa norma y de la correcta aplicación de los principios que enuncia, se suma el otro bastión necesario para la protección efectiva de los derechos referidos - el art. 332 ejusdem - que dispone que los preceptos de la Constitución “…que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”, imponiendo en base a tales preceptivas la conducta a seguir por parte de los servidores públicos, cuando en el cumplimiento de sus cometidos - por cuenta ajena y por orden del soberano - ejercen el poder estatal.

           Es que, en una sociedad Democrática y Republicana, el ejercicio del poder visible y debidamente fundado (motivado) entraña una condición imprescindible al régimen de garantías y de la tutela efectiva de derechos fundamentales, a través de actos que deben ser realizados ante el público, bajo la supervisión de la opinión pública, pero, ante todo, con estricta sujeción a la regla de derecho. Precisamente, en Uruguay la *regla  de derecho* está definida por el art. 345 de la Ley N° 13.318 como *… todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual*”). Esta amplia determinación de la regla de derecho, inclusiva de los “principios de derecho”, da la tónica del concepto incumbente que se atribuye a la misma, en consonancia con otras disposiciones que surgen al momento de interpretar un precepto normativo (arts. 332 de la Constitución, 16 de C. Civil y 14 del CGP, entre otros)3.
        Para ello, el “principio de legalidad” que debería ser designado con acierto como “principio de juridicidad”, en tanto éste en la actualidad corresponde ser interpretado en sentido amplio, es decir, como comprensivo de la Constitución, los Tratados Internacionales, la Ley, los Actos Administrativos, los Reglamentos y los actos jurídicos individualizados. Es que el poder del Estado debe estar subordinado al orden jurídico y está determinado básicamente porque el Estado de Derecho, tiene,  esencialmente, la finalidad de tutelar los derechos humanos, que se expresan desde las manifestaciones más básicas de la conducta humana hasta las más enjundiosas4. Por lo que el término legalidad, expresa así, la conformidad al Derecho y es sinónimo de regularidad jurídica5, en los diferentes grados del orden jurídico6
        Es por eso que, cuando se detecta una desviación funcional con la que se traiciona la confianza pública, tanto para obtener un provecho propio o de un tercero, como para prevenir un supuesto de afección hipotético o real “…como toda esta organización de la autoridad pública está ordenada al servicio del último fin social, es decir, a la defensa del derecho, va en contra de este fin todo acto humano que se aproveche de esos ordenamientos como medio para violar el derecho; y en esto hay siempre una traición a la confianza y la anomalía temible de que la fuerza constituida para la defensa se vuelva ofensiva”7.
        Porque si algo debe preciarse a la hora de estimar la conducta de los distintos servidores públicos, es la protección de la imparcialidad y la independencia por parte del Estado, cuando ejerce cualquiera de sus funciones, debido a que con su correcta sujeción a la misma, se está protegiendo el derecho fundamental a la igualdad, en un verdadero vínculo de medio a fin, en tanto ambas llevan a ésta, pues a través de la imparcialidad  se evita la discriminación8 9.  Porque la igualdad, siendo “…un valor; no es una tesis descriptiva, sino un principio normativo: estipulado como todas las normas, contra la realidad justamente porque se reconoce, descriptivamente, que en realidad los seres humanos son, de hecho, diferentes y desiguales”10 Por su parte, se ha dicho que el principio de imparcialidad que bien podría denominarse “impartialidad”, consiste en la “…obligación que tienen los poderes públicos de actuar con total independencia y neutralidad respecto de las interferencias que puedan provocar los intereses privados de un individuo o un grupo de ellos..”, el cual debe impregnar todos los actos decisorios emanados del Estado11.
        2. Como expresa Norberto Bobbio citando a Maurice Joly en su obra “Dialogi agli inferi tra Machiavelli e Montesquieu” (Diálogo en el infierno entre Maquiavelo y Montesquieu)  las instituciones de un país libre, no pueden durar por largo tiempo si no actúan au grand jour (a plena luz). Sobre ese postulado de transparencia en el accionar estatal, destaca que “…la democracia en todo momento ha sido contrapuesta a cualquier forma autocrática, esto es, a todas las formas de gobierno en las cuales el poder sumo, es ejercido de tal manera que sea sustraído en la mayor medida posible de las mirada de los súbditos”12.

        3. Pero, en tanto el poder autocrático se hurta a la supervisión del público de dos maneras: escondiéndose, es decir, tomando sus decisiones en el *consejo secreto*, y manipulando, esto es, por medio de la simulación o de la mentira, considerados instrumentos lícitos de gobierno para esa concepción; la doctrina democrática, contrapone una exigencia de publicidad y de transparencia.

        Esa forma de publicidad de los actos decisorios (no sólo de gobierno, sino de todos los órganos estatales), determinan el despliegue de una acción y una conducta proba en el ejercicio del poder público, incompatible con la *autoridad invisible” o *criptogobierno”, en la terminología de Bobbio (ob. cit. p. 33).

 Admitido que siempre ha existido y existirá ese poder invisible del Estado y dentro del mismo, su reconocimiento no supone en modo alguno legitimarlo, sino, por el contrario combatirlo, a diferencia de quien “…hace uso del secreto no precisamente para eliminarlo, pero tampoco para servirlo, sino que se lo utiliza principalmente para rodear, e incluso violar impunemente las leyes, así como para obtener favores extraordinarios o ilícitos13.

        5. Como es sabido la idea de transparencia, tiene su origen en las ciencias exactas. Precisamente, en las ciencias físicas se la identifica con aquella materia que deja pasar fácilmente la luz. La transparencia es una propiedad óptica de la materia, que tiene diversos grados y propiedades. Un material es translúcido cuando permite el pasaje de la luz  y deja ver nítidamente los objetos. En cambio, es opaco cuando impide el paso de la luz. Generalmente, se dice que un material es transparente cuando es perceptible a la luz visible. Para aplicaciones técnicas, se estudia la transparencia u opacidad a la radiación infraroja, a la luz ultravioleta, a los rayos X, a los rayos gamma u otros tipos de radiación.

        6. En cambio, en las ciencias sociales y en el marco de las acciones humanas la palabra apunta a translucidez, diafanidad, lucidez, luminosidad, claridad, limpidez, nitidez. De ahí que se habla de *transparencia política* como la obligación de los gobiernos de dar cuenta a los ciudadanos de todos sus actos, especialmente del uso del dinero público y prevenir así los casos de corrupción (Definición: transparentar, transparente, sitio digital “Real Academia Española”). Esa diferencia entre luz y oscuridad ya lo develaba Platón en el “Mito de la Caverna”14, que si bien transita sobre ideales, constituye un desafió en la búsqueda en la aproximación a la verdad en el marco de los hechos verificables.
           En sentido figurado, el término "transparencia"15 es utilizado para caracterizar una práctica social guiada por la sinceridad y por la perfecta o casi perfecta accesibilidad a toda la información que concierne e interesa a la opinión pública, a un sector de la misma o incluso a un solo individuo. O sea, es la preocupación por explicar, por hacer comprender, por reconocer errores o mala praxis, por abrir archivos, apuntes y recuerdos, por describir fielmente hechos y circunstancias16. El objetivo primero de la transparencia, es establecer una relación de confianza entre quien pide o exige la transparencia y quien la da y se opone al concepto de opacidad.

        6. La transparencia, está ineludiblemente unida a la idea de *verdad*, esa ansiada luz tan manipulada por la óptica del interprete y que para los juristas - en el juego de las formas - se transforma en el arte de la justificación de acciones y omisiones, más que la obtención de los hechos reales, se reduce en su demostración de éstos a través de la prueba.

         Pero a la hora de encontrar la verdad y/o la certeza, las vacilaciones pueblan de dudas al intelecto, al calificar la prueba como instrumento de aquella, al punto tal, que, en materia penal - ámbito donde la verdad cobra significación relevante - por afectar dos máximos derechos humanos como son la libertad y la calidad de vida, aquellas, aparecen con frecuencia.

           7. En este camino desde tiendas del Derecho Penal, pero extensible en parte a otras ramas jurídicas, encontramos a Carrara cuando afirmaba “… en general se llama  prueba a todo lo que sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una proposición….La certeza está en nosotros, la verdad en los hechos”17 o para Mittermaier, para quien “la certeza es el estado del entendimiento que tiene a los hechos por verdaderos18 o “La conciencia de la certeza se llama convicción; es convencimiento de la realidad de la circunstancia fáctica”19.
          Sentis Melendo, quien cita a Max Hirschberg, afirma: “Lo dijo ya San Agustín siendo Obispo de Hipona: todos o casi todos los humanos gustamos en llamar certeza a nuestras suposiciones o de tenerlas por seguras cuando contamos para ello con cierta verosimilitud; sin embargo, hay cosas verosímiles que no son ciertas y otras inverosímiles, que lo son” 20 para el autor, “… la verdad es, la certeza …  No se tiene la verdad porque es inasequible; no se está en posesión de la verdad… Pero si la verdad es inasequible;  pretender la creación de una verdad ficticia roza los límites del absurdo. Y, sin embargo, vemos circular el concepto continuamente por los estudios procesales, verdad real o material y verdad formal, a la que, con razón se ha calificado de ilusoria ficción” (ídem p. 42). Incluso, refiriéndose a Brichetti, agrega como definición de la verdad: * veritas humanitatis potest dici  notitia  certae rei  per visum*. Devis Echandia, sobre el punto equipara los vocablos, “certeza” y “convicción” 21en tanto, Alcala Zamora y Castillo-Levene a la hora de referirse a la certeza, hablan de “cercioramiento22.
        Por su parte, los Códigos Procesales Civiles utilizan en sus preceptos expresiones tales, como “…esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos”, o “…la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes” (arts. 24 num. 4) y 25.2 del CGP), lo cual da la pauta de la significación que tiene en el ámbito del debate judicial, la obtención de la verdad aún con las reservas que la misma pueda tener dentro del marco del “rito procesal”23.
        Sin embargo, esas disposiciones normativas se ven muchas veces incumplidas porque “…pueden existir seudojustificaciones en la que las conclusiones no se siguen de las premisas, enunciados verdaderos que se tengan por falsos y enunciados falsos que se tengan por verdaderos, enunciados incompatibles sobre el mismo hecho insertos en el mismo contexto, términos usados sin justificación con significados diversos, acontecimientos narrados de modo que resultan recíprocamente discordantes, lagunas narrativas, cambios injustificados en los roles de los personajes, pruebas que se consideran fiables y no fiables en el mismo contexto, juicios de valor no justificados o no coherentes con otros juicios de valor, y así sucesivamente a lo largo de las infinitas trampas y posibilidades de patología de la argumentación racional”24.

        7. Advertidos, pues, de esa dificultad de la obtención de la verdad, no por ello quienes están investidos del poder público, quedan legitimados a sustraerse del *mínimum* procedimental y sustantivo, impuesto por el ordenamiento jurídico en sus actos de gobierno, administrativos o jurisdiccionales, por la elemental circunstancia del deber de apegar su conducta al *principio de legalidad* (rectius: de juridicidad, por ser comprensivo de todas las decisiones de los órganos estatales y a las distintas normas de la pirámide normativa).

        Ante tal imperativo, en ese marco de necesaria justificación racional de los actos de autoridad estatal, el derecho a las decisiones motivadas, que en realidad debería ser erigido como *derecho a las decisiones motivadas y debidamente razonadas*, constituye un instrumento, que, a la hora de dictar aquellos, debería impregnar y sustentar tanto los aspectos formales como los de mérito. Porque, la “…concepción racionalista basa la justificación de la decisión sobre los hechos probados en el método de la corroboración de hipótesis, no en la creencia de sujeto alguno, sino en si está suficientemente corroborada la hipótesis sobre lo ocurrido que se declara probada”25.
        8. Es que la motivación de las decisiones se impone como acto garantista ineludible para todos los actos del Estado y en el marco de los procesos judiciales, para la consecución de la tutela judicial efectiva, en tanto “…toda regulación de los derechos fundamentales debe ser razonable” 26
        En clave de transparencia, enseña Tomas - Javier Aliste Santos,  que:27 “…La dimensión endoprocesal de la motivación también afecta al propio órgano jurisdiccional que dictó la resolución motivada, en tanto que permite un mayor control sobre la propia decisión, que se traduce no solo en un autocontrol jurisdiccional a quo, motivación coram propio iudice, permitiendo una mayor legitimación institucional del juez, sino un efectivo control por el órgano jurisdiccional ad quem”. Agrega el autor, citando a Nieto, 28que “…la motivación trasciende a las partes y a los jueces intervinientes en el proceso y se abre a un control generalizado y difuso mediante la publicidad de la decisión, estaríamos ante la llamada motivación coram populo…”.
        9. Dable es indicar que la función extraprocesal de la motivación judicial, está ligada desde su génesis al control político y democrático de la jurisdicción, destacando el mismo, que: “Conforme al ambiente ideológico de la Revolución Francesa, la motivación se concibe como instrumento de sujeción efectiva del juez a las leyes dictadas democráticamente, pero de tal forma que el juez no sólo está obligado a someterse al Derecho sino también de permitir mediante la publicidad de la decisión judicial el control efectivo del pueblo de las razones que llevan a su dictado. Estamos ante la denominada motivación coram populo, que enfatiza el entendimiento de la motivación desde la motivación extraprocesal de la misma acorde a una concepción democrática de la justicia. La motivación rebasa, pues, el estricto margen de referencia del juez y a las partes abriéndose a través de la publicidad de los motivos a un control verdaderamente generalizado y difuso de las resoluciones judiciales”29.
        De modo que, no es admisible que las decisiones que se adopten en el marco de los procesos judiciales, se arropen con justificaciones elusivas o con groseras apreciaciones sobre el relevamiento de la plataforma fáctica invocada, o con alambiques ininteligibles tendientes a mitigar responsabilidad o agravar las mismas, según sea el sujeto involucrado en la causa, generando un marco de desconfianza, pérdida de credibilidad y por sobre todo, vulneración de derechos por ausencia de transparencia (sea por abuso, exceso o desviación de poder)30.
        Dicho lo anterior, una resolución judicial transparente, exige que la razón decisoria esté sustentada en la individualización de la norma, que significa “…la elección entre diferentes hipótesis posibles de la ratio decidenci que será utilizada para la solución global de la litis”, en base a los “modelos de decisiones”, que constituyen las diversas hipótesis posibles de las rationes decidendi, teniendo en cuenta el conjunto de normas “las características peculiares del hecho sobre el que deben recaer la decisión en concreto”31.

        10. De ahí que, la transparencia, la verdad y los derechos conjugan una trilogía necesaria para el cumplimiento del *contrato social* erigido a través de la fundación del Estado en el cumplimiento de sus fines y cometidos, como forma de consolidar una convivencia pacífica, donde las resoluciones judiciales cobran un rol significativo, si se enmarcan de manera responsable en el formato y la matriz de la juridicidad, desechando la elusión o el dispositivo facilista y vacuo.

        Es que superados los momentos del despotismo ilustrado, donde el Estado Absoluto, imperaba por medio de los arcana imperii (secretos del poder), deviene inconcebible el sigilo de la decisión estatal, la simulación de su fundamento o la elusión de la aplicación de la norma. Al respecto, constituiría una manifiesta improponibilidad e ilegitimidad en el estado actual del desarrollo jurídico, el Decreto de Expulsión de los Jesuitas del Reino de España, dispuesto por Carlos III el 27 de febrero de 1767 32, remitido al Conde de Aranda que fundaba como motivación del acto “…. la obligación en que me hallo constituido de mantener en subordinación, tranquilidad, y justicia mis Pueblos, y otras urgentes, justas, y necesarias, que reservo en mi Real ánimo usando de la suprema autoridad económica, que el TodoPoderoso ha depositado en mis manos para la protección de mis Vasallos, y respeto de mi Corona”.
        Actos de autoridad semejantes no tienen cabida en su justificación formal actual, aunque de vez en cuando, con nuevos ropajes se intente hacer imperar criterios similares, ya perimidos. Menos aún, es legítimo ni admisible, que quien ejerza el poder se crea desligado de someterse al derecho o que exima a sus inferiores de tal imperativo producto de un concepto propietarista del ser humano, como fuera lícito en otro tiempo33, o que las normas se dicten en tributo a preceptos religiosos a cumplir o por otros designios ajenos al fin para el cual fueron creadas.34
        La reserva de fundamentación, la relación ilógica de hechos o circunstancias, la proposición alambicada como la justificación mutante (en tanto tergiversación) son todos indicios de desviación de poder, que desnudan un propósito generalmente encubierto de soterrar o beneficiar intereses ajenos a la norma. Tal como señala Maurice Hauriou, citado por Julio Pratt en su tesis sobre la desviación de poder 35este fenómeno abyecto de la potestad pública: “Es el hecho de una autoridad… que cumpliendo un acto de su competencia, observando las formas prescriptas y sin violar formalmente la ley, utiliza su poder por motivos distintos de aquellos en virtud de los cuales este poder le fue conferido, es decir, diferentes de la salvaguardia del interés general y del bien del servicio”.

        11. Develados esos aspectos, no existe duda que la tríada democracia-verdad-responsabilidad, llevan a la obtención del valor justicia a través del ejercicio del poder sustentado en la transparencia que se logra, entre otros, y en cuanto a los actos decisorios o de autoridad concierne por medio de los principios de juridicidad, publicidad y responsabilidad, es decir de la *ejecución del poder visible*.

        Como enseña Norberto Bobbio “La justificación central de la publicidad se encuentra en la máxima difícilmente rebatible, derivada de la experiencia, y valida también para nuestras vidas cotidianas: *No todo aquello que haces en privado, cuando nadie te puede ver, lo harías en público*.

        La esfera de lo privado es aquella de nuestros pecados inconfesables (o confesables sólo en el secreto de un confesionario) y la esfera pública es aquella en la cual relucen o se ostentan hipócritamente nuestras flacas virtudes. Cualquiera, al amparo del secreto, realiza acciones que no llevaría a cabo a plena luz.

        Cité con frecuencia una frase de Elías Canetti: *El secreto pertenece a la esencia del poder*, a lo cual agregaría: *la desviación pertenece a la esencia del secreto* (ob. cit. pp. 75 – 75)”36.
         Porque debajo del gobierno visible y de las “actos de autoridad”, existe otro que actúa en las sombras, o peor aún, en completa oscuridad. Se trata - expresa el autor - de un poder invisible, que puede actuar junto con el Estado, a veces en sintonía a veces en oposición, en éste último caso, cuando busca eludir o violar con impunidad las leyes. De ahí que, como enseñara Aníbal L. Barbagelata, el principio de responsabilidad “…al que se llega también en los Estados democráticos modernos en todos los aspectos de su actuación: responsabilidad política, responsabilidad penal, responsabilidad político penal y acaso responsabilidad civil. Son los recursos, cuyo número se ha ampliado, también en los modernos Estados de Derecho con un fin tuitivo, de protección de los individuos, recursos de las más variadas especies, pero dirigidos todos a obtener la defensa del individuo frente a los posibles excesos de la autoridad”37.

 

(II)

Aspectos estimados en la sentencia para imponer la condena al Estado, por daño del *derecho al duelo calmo*.

 

           12.  Tomando la cita de Canetti, la “desviación del poder es la esencia del secreto”, es que situaré el caso que determinó la condena al Estado a través del Poder Judicial, para adentrarnos en una situación ex lege donde el sigilo, la simulación y la dilación fueron los componentes atentatorios de derechos fundamentales, que podemos sintetizar en la falta de trasparencia estatal del funcionario que, por su cometido, está investido con la calidad de *servidor público*.

 Dicho lo anterior, corresponde ingresar al análisis de la Sentencia N° 165/2015 de fecha 23/12/2015, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno, que acogió reparar la *violación del derecho al duelo calmo*, publicada en el A.D.C.U. T. XLVI, Caso 503, pp. 535 a 53738.

        Se trata del fallecimiento de un joven que conducía un vehículo en la noche, en las afueras de la ciudad de Fray Bentos, Uruguay, oportunidad en que el mismo deriva de la ruta e impacta, falleciendo su conductor como consecuencia de las lesiones padecidas. Al lugar, se trasladó una Unidad de Emergencia Médica Móvil, con retraso, lo que determinó que a nivel de la comunidad se cuestionara la demora en el arribo, a través de la prensa y en el ámbito de la Junta Departamental (Legislativo del Gobierno Local). Ocurrido el siniestro de tránsito, se constituyó en el sitio la Juez Letrada en lo Penal competente y el Médico Forense, éste, dependiente del Poder Judicial y de una Mutualista (prestadora de servicio de salud colectiva privada prepaga) a la que pertenecía la UEM (Unidad de Emergencia Móvil). Concluida su intervención, el galeno forense, posteriormente, extendió un documento de la realización de una supuesta autopsia, que no generó credibilidad en los familiares y determinó el pedido en sede judicial de exhumación del cadáver y la realización de una nueva autopsia. Este pedido fue liminarmente denegado por la Sede, por entenderse que el documento que contenía la “autopsia” constituía un elemento ilustrativo suficiente sobre la causa de muerte dubitada.

        Ello determinó que se presentara por los familiares del fallecido, al Juzgado, el informe de una docente de la Cátedra de Medicina Legal de la UDELAR (Universidad de la República de Uruguay), que advertía inconsistencias en el informe forense, lo que habilitó, luego de un reñido y trabajoso proceso, se practicara una “autopsia real” en el Instituto Técnico Forense del Poder Judicial en Montevideo. En esa instancia se constató a través de informe pericial conjunto de tres peritos, que el cadáver nunca había sido autopsiado por su colega.

13. En conocimiento de la falsificación ideológica del documento público (pseudo autopsia) constatada, en que incurrió el Médico Forense, el retardo del Poder Judicial y la obstrucción de la verdad, los familiares del joven presentaron demanda por daño moral ante el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, accionando contra el Poder Judicial y el Ministerio de Educación y Cultura, en tanto, que, para entonces éste último era el jerarca del Ministerio Público y Fiscal.

 La pretensión se basó en la violación del derecho a la verdad que asistía a los familiares, quienes debieron transitar una secuela de trámites innecesarios para saber la causa efectiva de la muerte y sus circunstancias, y por la actuación del Ministerio Público, que no se percató de la falsificación ideológica del documento no ejerciendo en ningún momento la pretensión punitiva estatal. Se alegó que deducida en tiempo oportuno dicha acción pública, hubiera posibilitado el conocimiento temprano de la causa de muerte que se pretendía determinar. La demanda fue desestimada en primera instancia, expresándose que la muerte del joven de todas maneras habría ocurrido, desacreditando el objeto de la pretensión inserta en la demanda.

 Luego de la apelación deducida por la actora, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, revocó la impugnada acogiendo parcialmente la demanda, amparando el reclamo por daño moral emergente de la *violación del derecho al duelo calmo*, por  grave afectación de este derecho humano, haciendo caudal en la preceptiva del art. 72 de la Constitución de la República. La sentencia que se comenta vino a revertir una decisión judicial desestimatoria del derecho vulnerado que, estando precedida de un entorno corporativo de marcada opacidad judicial, era difícil de ser sorteado.

14. Ingresando al análisis especifico del texto de la sentencia, dos aspectos se presentan como medulares a abordar. El primero, refiere al erróneo encuadre procesal que advirtió la alzada en la primera instancia, donde se soslayó el objeto de la pretensión para situarlo en extremos diversos de la invocación inserta en la demanda. Lo segundo, y más relevante, centrado en la identificación específica y reconocimiento del *derecho al duelo calmo*, como integrante del rico acervo con que integran la tutela de los derechos inherentes a la personalidad humana, que en forma expresa se amparó desde la cúspide normativa que irradia la Constitución.

En ese orden, la alzada se avocó a sanear errores de orden procesal incurridos por el a quo, al relevar cuál era el objeto de la invocación contenida en la demanda, abordando una correcta aplicación de la teoría de la sustanciación y del principio de congruencia que rigen en materia procesal.  Destacó al respecto, que: …III A partir de la muerte de Adrián Flores en accidente de tránsito el 18 de agosto de 2008, los accionantes relatan una serie de omisiones, negligencia y/o conductas fraudulentas del médico forense Dr. Daniel Marín (dependiente del Poder Judicial) materializadas en el protocolo de autopsia, que califican de mendaz e inexistente….pues la pretensión se fundó en el hecho de que se vulneró el derecho de los actores (padres y hermanos del occiso) a conocer tempestivamente la verdad acerca de las causas de la muerte de su ser querido…. En efecto, tras la muerte del Sr. Flores - en teoría - se hicieron dos autopsias: una confeccionada por el Dr. Marín (resistida por los actores) y otra por el cuerpo médico del ITF (que confirmó que la seudo autopsia llevada a cabo por Marín, no fue tal). Entre una y otra, transcurrieron 14 meses. Poco importa si la segunda autopsia (rectius: la única, pues la antecedente no lo fue) confirmó que la muerte de Flores fue casi instantánea y con ello prácticamente puso punto final a la eventual pérdida de chance de sobrevida, de haber arribado en tiempo las unidades de emergencia móvil, al lugar del accidente. Pero ello solo, no basta para desestimar la demanda, pues la pretensión se fundó en el hecho de que se vulneró el derecho de los actores (padres y hermanos del occiso) a conocer tempestivamente la verdad acerca de las causas de la muerte de su ser querido…”.

15. El Tribunal no ha hecho otra cosa que plegarse al análisis de los hechos invocados en el escrito de demanda, que quedaron validados en la audiencia preliminar al fijarse el objeto del proceso y de la prueba (art. 341 num. 6 del Código General del Proceso)39. En efecto, al ser la demanda quien fija el *programa litigioso*, es claro que debe estarse a su contenido para determinar en el caso el verdadero fundamento de la pretensión movilizada. Pues, siendo de fundamental importancia la narración precisa de los hechos, o sea, la determinación de la causa, razón y fundamento en cuya virtud la pretensión se deduce, debía estarse a ello una vez que se fijara el objeto del proceso en la audiencia preliminar en el marco del despacho saneador (art. 341 num. 6 del Código General del Proceso). Por eso, es que el Tribunal de alzada, con corrección enfocó el análisis para revocar la apelada, en el hecho jurídicamente relevante (fatto jurídico) definidor de la causa petendi invocada, que no puede ser cambiado en el mismo proceso, lo cual importaría violar el principio de congruencia y la igualdad de las partes en juicio.40
A su vez, necesario es destacar que la posibilidad de sobrevida de la persona accidentada - como pretensión - no estaba referida siquiera como hecho implícito en el objeto del proceso, por lo que no era lícito fracturar ese equilibrio, porque el Juez, si bien está facultado para “…encontrar la invocación (expresa o tácita) del hecho en los actos de las partes…” debe manejarse “… con extremo cuidado para no ser él quien resulte introduciendo un determinado hecho a la causa”41.
17. El Tribunal de Apelaciones, no ha hecho otra cosa que identificar la causa petendi, la que fue definida por Devis Echandia, como: “…la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión…los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes y por eso el juez debe de oficio aplicar las normas legales. Pero debe tenerse en cuenta que la razón de hecho está formada por el conjunto de hechos alegados como fundamento de la demanda….”. 42 Así pues, la demanda como acto único debe ser interpretada “ex se” por los términos en que se materializa y “…como todo acto procesal debe ser interpretada conforme con los criterios de hermenéutica jurídica que consagra el Título Preliminar del Código Civil, entre ellos el principio que atiende al contexto (art. 20 del Código Civil)….” Siendo fundamental la determinación del objeto en virtud del principio de continencia de la causa y el principio de congruencia. 43
El art. 4 del Código General del Proceso (consagra la igualdad de partes en juicio)44, lo cual revela que el ordenamiento uruguayo adhiere a la teoría de la sustanciación. Esto significa la exigencia de una exposición clara, precisa y circunstanciada de los hechos jurídicos relevantes en que se funda la pretensión (art. 117.4 ejusdem)45. También de la defensa cuando ella se construye partiendo de hechos impeditivos de la pretensión del actor y su correlato necesario: la sentencia, es el derivado de ambas posturas, sin perjuicio de la aplicación del iura novit curia, cuando corresponda. El actor se encuentra en situación de carga, que ejercida cabalmente no solo viabiliza el derecho de defensa del contrario, sino que también, incide en la fijación del objeto del proceso y de la prueba, estableciendo los confines de la congruencia de la sentencia definitiva (art. 198 Código General del Proceso) 46 47. Este extremo que fue advertido por el Tribunal, le permitió seguir con un desarrollo metodológico pertinente para sostener el fallo al que se arribó.

18. En tal sentido, se advierte con claridad meridiana que la sentencia depuró con acierto el objeto del proceso y el thema decidemdum, excluyendo del debate - lo que con evidente error se hiciera en la primera instancia - el supuesto relativo a la posibilidad o no de vida o sobrevida de la persona que falleciera a causa accidente vial. Así logró identificar con certeza la pretensión inserta en la demanda al expresar, que: “…Considera la Sala que el error de la sentencia parte del hecho de no interpretar acabadamente el fundamento y alcance de la pretensión. En efecto, tras la muerte del Sr. Flores - en teoría - se hicieron dos autopsias: una confeccionada por el Dr. Marín (resistida por los actores) y otra por el cuerpo médico del ITF (que confirmó que la seudo autopsia llevada a cabo por Marín, no fue tal). Entre una y otra, transcurrieron 14 meses. Poco importa si la segunda autopsia (rectius: la única, pues la antecedente no lo fue) confirmó que la muerte de Flores fue casi instantánea y con ello prácticamente puso punto final a la eventual pérdida de chance de sobrevida, de haber arribado en tiempo las unidades de emergencia móvil, al lugar del accidente. Pero ello solo, no basta para desestimar la demanda, pues la pretensión se fundó en el hecho de que se vulneró el derecho de los actores (padres y hermanos del occiso) a conocer tempestivamente la verdad acerca de las causas de la muerte de su ser querido….”

18. Depurado el objeto del debate, el Tribunal, se centró en decir el derecho (iurisdictio), ingresando al mérito de la causa, señalando: El derecho a saber si la muerte se produjo en el acto o si la víctima pudo contar con alguna chance de sobrevida motivó la posterior investigación que los actores impulsaron en sede penal. Para arribar a la verdad formal y material (autopsia realizada por el ITF) los deudos tuvieron que aguardar 14 meses - exhumación del cadáver mediante - con impacto cierto en el plano extrapatrimonial, máxime en un contexto precedido por la muerte violenta y repentina de un ser querido”.

En este punto la sentencia releva todas las incidencias temporales (la dilación de la respuesta pública), personales, emocionales, traumáticas que derivaron en el plano moral o extrapatrimonial de los actores, como circunstancias relevantes en la reparación del daño, acudiendo a la clásica formulación del hecho ilícito, la incursión de culpa o dolo del agente público, el nexo causal, sin necesidad de acudir al principio pro damnato, por el cual transita al presente las nuevas tendencias sobre reparación del daño.

19. El hecho ilícito y el nexo causal se objetivan, a estar al relato de la sentencia en que: “Resultó probado en autos el mendaz informe forense confeccionado por el Dr. Marín (dependiente del Poder Judicial). La autopsia posterior confeccionada por el ITF confirmó que el cuerpo de Flores no había sido objeto de autopsia previa (fs. 110 del acordonado penal). En concreto, el equipo médico forense del ITF sostuvo: “Cadáver no autopsiado....” “Al examen externo no se constatan signos de ... apertura de cavidades..” “No se comprobaron lesiones en la columna cervical alta”. Por su parte, del “Protocolo de Autopsia” realizado por el Dr. Marín, surge (entre otras conclusiones): “Inestabilidad de cuello por fractura cervical alta”. “Abdomen y pelvis: No lesiones de vísceras. Contenido gástrico vino mezclados con jugos gástricos” (fs. 5 y 6 vta. del testimonio del Presumario acordonado IUE 316-178/2008). Pues bien, no solo el Dr. Marín erró en la causa de la muerte (podría tratarse de un mero error) sino que afirmó que en sus “vísceras” encontró “vino mezclado con jugos gástricos”. Ahora, bien, si no existió apertura de cavidades, tal como confirmó el equipo médico del ITF: ¿cómo pudo afirmar el Dr. Marín que encontró “vino mezclado” en las vísceras?....”

20. El daño por su parte, se configuró por la actuación ilícita del Médico Forense “Evidentemente, el galeno faltó a la verdad (y no por mero error, sino con intención mendaz) pretendiendo hacer creer al Órgano Judicial Penal y a los familiares del occiso, que había confeccionado una autopsia del cadáver, cuando ello no fue así….

    …Entonces, sucede que - en ese momento - a los familiares del occiso se le privó del legítimo derecho a conocer la verdad acerca de la causa de la muerte de su ser querido. Es cierto que luego de la autopsia confeccionada por el ITF, finalmente, los actores accedieron a la verdad (respecto a la posibilidad de sobrevida que, ciertamente, resultó ser prácticamente la misma que la presentada por Marín) pero también es cierto que ese derecho no pudo ser ejercido por los familiares en forma tempestiva, sino que, después de múltiples impulsos de parte, debieron esperar más de 1 año para acceder a esa información. Durante ese lapso (o durante parte de él) se violentó el derecho a acceder en tiempo y forma a la verdad, en un contexto de incertidumbre, dudas, conjeturas y comisión de posibles conductas ilícitas por parte del Dr. Marín. A ello hay que sumar, el hecho de que - para hacer efectivo aquel derecho - se tuvo que exhumar el cadáver de Flores, con el impacto emocional que ello debió aparejar en el ánimo de los actores, al verse obligados a revivir, una y otra vez, la trágica muerte de su ser querido”.

21. El fundamento normativo para el resarcimiento, el Tribunal lo estableció en la violación de un derecho inherente a la personalidad humana, señalando que: “… Esta circunstancia, atentó contra el derecho al duelo calmo, inherente a la persona humana (art. 72 de la Constitución) provocando, sin lugar a dudas, un daño extrapatrimonial grave que corresponde reparar. En otras palabras, que más de un año después se brindara el servicio, no subsana el mal funcionamiento anterior ni el daño causado, hasta entonces. La responsabilidad únicamente se atribuirá al codemandado Poder Judicial, por la actuación culposa y/o dolosa de su auxiliar (Dr. Marín) quien, a través de su conducta, generó en los actores, las dudas apuntadas, desencadenante en el tiempo de las actuaciones judiciales-penales posteriores”.

22. Pero la Sentencia, fue a más y advirtió la clara conjunción del interés público y el privado en los hechos bajo su decisión, al establecer: “… Hay que sumar, el hecho no menor, que consiste en que el Dr. Marín también era dependiente de la Mutualista AMEDRIN y de la Emergencia Móvil UMET, cuyos servicios de emergencia pudieran aparecer - a la fecha del accidente - eventualmente comprometidos tras la pretensa demora en arribar al lugar del accidente y brindar asistencia médica al malogrado Flores. Ello podría traducir una eventual incompatibilidad entre el interés privado (de tratar de resguardar la responsabilidad de sus empleadores, haciendo aparecer la muerte como instantánea) y el público (que imponía confeccionar la autopsia, dar a conocer las causas reales de la muerte y a partir de ello, aventar o descartar una posible pérdida de chance de sobrevida de haber recibido atención médica tempestiva). Esta circunstancia, sumada a las consideraciones y conclusiones del informe forense, suscitaron sospechas fundadas en el ánimo de los actores, apoyadas, además, a partir de las versiones dadas por el Cuerpo de Bomberos (primeros en llegar al lugar) que afirmaron que Flores aún tenía algún signo vital, aunque con dificultad. Todo ello alimentó el legítimo derecho de los demandantes de buscar la verdad, pues el informe de Marín no les resultaba creíble ni serio. Fue la inicial conducta del forense, la que ofició de nexo causal respecto al daño, pues éste comenzó a desencadenarse a partir de las dudas y suspicacias que provocó la actuación del Dr. Marín”.

 El fallo, dictado dispuso, finalmente: “Revócase la sentencia, amparando parcialmente la demanda y, en su mérito, condénase al Poder Judicial a pagar por concepto de daño extrapatrimonial, la suma de U$S 3.000 a Alicia Arguimbao y Raúl Flores (total: U$S6.000) y U$S 2.500 a Fabricio Flores e Hilda Flores (total: U$S 5.000) más intereses desde el 18 de agosto de 2008; sin especial condena en costas ni costos de la alzada”. Finalizado el proceso, se  promovió incidente de liquidación de sentencia (IUE 2-59.725/2016), determinándose el monto definitivo de la condena en la suma de U$S 16.720,oo (dólares americanos dieciséis mil setecientos veinte con 00/100), más el interés legal del 6 % a partir de mayo de 2017 y hasta su efectivo pago.

23. Lo que ha efectuado el Tribunal, es condenar al Estado por el daño causado al *derecho al duelo calmo*, en base a la interpretación del art. 72 de la Constitución. La particularidad del derecho amparado, no hace otra cosa que seguir una tendencia de la más prestigiosa doctrina nacional sobre la interpretación de esa norma, lo que se desarrollará infra, sumado a los análisis que a nivel de otros ordenamientos jurídicos en profusos análisis, se ha venido forjando.

En esa línea de pensamiento, la obra del jurista alemán  Robert Alexy titulada “Teoría de los Derechos Fundamentales” que constituye un bastión fundamental para una interpretación moderna de los mismos, en “…tanto en España como en América Latina, desde la aparición de la primera edición de este libro. La principal causa ha sido, sin lugar a dudas, la destacable actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional español y de los tribunales constitucionales, cortes constitucionales y cortes supremas de justicia de América Latina, que han contribuido a la institucionalización del Estado Constitucional Democrático a lo largo y ancho del mundo hispanoamericano…”48,sirve para interpretar mejor lo resuelto.
Precisamente, el jurista alemán categorizando derechos fundamentales, identifica  los “…derechos al no impedimento de acciones”, señalando que “…entre los conceptos de impedir y obstaculizar, se suman distinciones entre estos dos conceptos. Existen formas muy diversas de impedir y de obstaculizar, y los impedimentos y las obstaculizaciones pueden tener muy diversos grados de intensidad…..El Estado también puede influir en las acciones de una manera diferente a la forma de dificultar que aquí se ha descripto. Puede hacer que ellas sean jurídicamente imposibles. Los derechos a que esto no suceda deben distinguirse de los derechos a que no se dificulte la realización de una acción. Una acción puede ser imposibilitada jurídicamente sólo si ella es un acto jurídico. Los actos jurídicos son acciones que no existirían si  a su vez no existieran normas jurídicas que son constitutivas de ellas…”49. Agrega en esa nómina de protección de derechos fundamentales el “derecho a la no eliminación de posiciones jurídicas”, identificándolos como “…derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho” y el “derecho a acciones positivas” del mismo, diferenciando entre estas últimas la “acción positiva fáctica” de las “acciones positivas normativas”50.

En el caso que resolvió la sentencia, surge en forma clara esa línea de pensamiento garantista, tuitivo y moralizador que debe presidir el ejercicio de la función estatal, en cuanto a derecho de las personas refiere. En consonancia con esa conducta debida, conculcar el derecho humano aludido, desatendiendo el plexo de reglas y principios que habilitan su amparo, llevó consecuentemente a la condena, habida cuenta que el galeno forense como servidor público, tenía prohibido, tanto eliminar la posición jurídica a que tenía derecho la familia de conocer la verdad sobre la muerte de su familiar, como eludir realizar una acción positiva fáctica de autopsiar el cadáver y no simular su realización, agravando a su vez las incidencias de la causa de muerte.

Es que la protección de los derechos y la reparación de los daños conforme a las modernas tendencias, supone la aplicación del principio pro damnato, para situaciones como las ocurrentes, el que “…hoy goza de consagración constitucional, no es sino la concreta aplicación al dominio de la responsabilidad civil de otro más amplio, el denominado favor debilis, que erige a la defensa del débil (en sentido jurídico) en la preocupación esencial del Derecho moderno, por decirlo en palabras de JOSSERAND, en si conocido trabajo sobre *la protección de los débiles por el Derecho*, y que viene a ser la evolución natural en el Derecho moderno del, más que trasnochado, viejo principio favor debitoris, como hace ya bastantes años enseñaba RIPERT”.51

Pues, como enseña el Prof. de la Universidad de Salamanca José María León, en cuanto a la tutela de derechos desde la Constitución: “Por lo que respecta al fenómeno de la “constitucionalización”, otro gran tema para el debate, me limitaré a destacar, en palabras de REGLERO CAMPOS, que, en efecto, *toda persona tiene un derecho constitucionalmente protegido a no sufrir un daño injusto contra un bien o derecho jurídicamente tutelable, que se manifiesta en la protección, entre otros, de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE), al honor, la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) y en el derecho a la propiedad privada (art. 31.1 CE)*.

*Ahora bien, que la reparación se sustente en un régimen de responsabilidad civil por el que se obligue a quien causó el daño a indemnizarlo o compensarlo, o se haga sobre instituciones de diferente naturaleza (seguridad social y otros entes o instituciones de asistencia social, fondos públicos o privados de garantía, seguros…) es algo que al legislador ordinario compete*.

Pero, recuérdese hasta el final de esta exposición, *una norma que prohibiera o limitara de forma general e injustificada el derecho a obtener la reparación de un daño sería manifiestamente inconstitucional. Por transgredir aquellos derechos fundamentales y también por arbitraria.*52

III

El amparo de daños causados a los derechos inherentes a la persona humana, por aplicación directa de normas constitucionales.

 

24. El mérito de la resolución de la alzada no radica en la significación económica de la condena, sino en el reconocimiento del derecho de los familiares a conocer la causa de muerte de su familiar, al amparo de lo establecido por el art. 72 de la Constitución de la República, en una clara aplicación directa de la lex fundamentalis, conforme a las pautas ora del iusnaturalismo personalista y, hoy, del neoconstitucionalismo. Esta norma tiene su fuente en el art. 33 de la Constitución Argentina de 1860, para entonces vigente (derechos y garantías *que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno*), pero su texto supera el modelo directo y a la Enmienda IX de la Constitución de los EE.UU, contenida en la Carta de Derechos sobre Protección de Derechos no Específicamente Enumerados, que dispone: No se interpretará la enumeración en la Constitución de ciertos derechos para negar o menospreciar otros derechos conservados por el pueblo53.
A propósito del artículo de la Constitución Argentina, analizando el informe de la Comisión Examinadora de la Convención de Buenos Aires de ese año, se ha señalado que: “…en esta sección de la Constitución están comprendidos todos aquéllos derechos o más bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar. Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman *el derecho natural de los individuos…, porque fluyen de la razón del género humano*”54.
25. Su origen en el Derecho Constitucional Uruguayo, data de la reforma constitucional del año 1918, pues como señalara Gross Espiell “…se incluyó una norma nueva (art. 173), estableciendo que la enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. Este texto reafirma el principio de que la declaración de derechos hecha por la Constitución no es constitutiva, sino meramente declarativa y posee un carácter enumerativo, no taxativo”55.
A nivel de la doctrina nacional uruguaya, este potente precepto republicano, de fuente iusnaturalista ha sido reconocido por toda la doctrina constitucionalista y administrativista, especialmente por Alberto Ramón Real 56 Héctor Barbé Pérez, Alberto Ramón Real, Juan Pablo Cajarville y Daniel Hugo Martins)57.

En efecto, Alberto Ramón Real, expresaba: “…queremos señalar la inmensa importancia del Art. 72 de la misma Constitución, en cuanto suministra las grandes directivas teleológicas para determinar los principios generales no escritos, integrantes de nuestro régimen constitucional, haciendo innecesarias ciertas discusiones que dividen a la doctrina constitucional acerca del concepto de esos principios generales; es decir, si ellos son, únicamente, los que fluyen de la generalización sistemática de los textos positivos, o si, por el contrario, se han de buscar, también, en las doctrinas del jusnaturalismo personalista inspiradoras de los sistemas jurídicos occidentales.

Entendemos que el acogimiento expreso del último punto de vista constituye una originalidad muy singular de nuestro derecho constitucional, que merece la atención de los juristas, y no solo de los teóricos, sino también de los prácticos, como lo demuestra la importancia jurisprudencial del precepto, tan descuidada en nuestra doctrina como su exégesis histórico comparativa” y agrega el autor “…Reputamos, en parte, contraria a la Constitución la tesis de que *esos principios generales de derecho deben ser descubiertas en el examen del texto constitucional* puesto que la Constitución misma se remite a los derechos, deberes y garantías *inherentes a la personalidad humana* (art. 72) no incluidos en el texto, y que, por tanto, mal podrían descubrirse en el….porque *nuestro sistema constitucional reposa en una concepción jusnaturalista del derecho y, además, porque consagra la existencia de derechos públicos subjetivos…”58
26. Precisamente Arturo Enrique Sampay, afirmó ya en 1958 que el mencionado art. 72, en cuanto concede vigencia a los derechos subjetivos no escritos en la Constitución: “…significa incorporar al orden jurídico positivo todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios generales de la ley naturaly luego de analizar los derechos emergentes de la naturaleza del hombre según las doctrinas clásicas, concluye que la Suprema Corte de Justicia tiene competencia para ¨declarar no solo la inconstitucionalidad de las leyes nacionales y decretos departamentales que violen derechos subjetivos expresamente consagrados por la Constitución, sino también para hacerlo cuando estas normas jurídicas infringen derechos naturales no escritos en la Constitución”59.
Es por eso que, los derechos inherentes a la personalidad humana, están directamente vinculados a la dignidad de pertenecer a la especie humana, por encima de toda otra consideración especial y, ese objeto de tutela, es lo que la sentencia toma con fecundo propósito, dignificando el Poder Judicial de la República, condenándolo en un acto de valentía, integridad republicana y trasparencia, en consonancia con las más ricas tradiciones de la Nación. Porque como enseñara Aturo Ardao, el ser humano “…en todo momento, cualquiera sea su edad o normalidad - y cualquiera sea su grado de dignidad o indignidad moral - ostenta aquella interior dignidad que le viene, no de ser un hombre de dignidad, sino de tener la dignidad de un hombre. Semejante dignidad anterior e independiente de la dignidad moral, que ni se conquista ni se pierde es una dignidad, a diferencia de aquella, ontológica como axiológica. En otros términos: no ya axioética como la dignidad moral, sino, originalmente, axio-ontológica”... “De la dignidad eminente o intrínseca extrae su razón de ser un conjunto de principios cuyo titular no es ni la humanidad en su abstracción genérica, ni un determinado tipo de hombre, sino cada hombre en su personal concreción: los derechos humanos, la igualdad natural”60.

        27. Realizando un breve corolario de todo lo precedentemente expuesto, dable es remarcar la importancia que revisten los principios jurídicos, en un derecho que tiene que dar respuestas a situaciones y realidades cada vez más complejas, las que han provocado no solo la relectura del Código Civil, sino el surgimiento de subsistemas normativos que se desarrollan a su par. Esto, en tanto, deviene una herramienta fundamental a efectos de darle unidad y coherencia a todo el sistema normativo a través de sus distintas funciones, en mérito fundamentalmente a su estructura abierta y de elasticidad que permite su adaptación a los cambios y concepciones sociales, que van acaeciendo.

       Es que, si los principios constituyen “verdaderas ventanas de valoración que oxigenan el sistema”, teniendo siempre presente que más allá de los desarrollos teóricos que nos brinda la Dogmática y la Filosofía del Derecho, su marco de aplicación resulta siempre definitivamente delimitado por la concreta normativa del sistema jurídico en el cual pretendamos aplicarlos.    

        28. Por eso, el destaque de la sentencia del Tribunal de Apelaciones de 5to. Turno en la Sentencia comentada, estriba en aplicar los principios constitucionales y los derechos inherentes a la personalidad humana, sin violentar el sistema y en haber revertido un dispositivo que dejaba al lector de la sentencia del grado anterior - cualquiera fuera su ilustración jurídica – en una suerte de inusual impunidad sistémica, objetivada en la actitud abusiva y lesiva en que incurrió el Estado demandado en el iter del proceso penal y su desenlace (el archivo aún vigente), donde ocurrieron los hechos mendaces.

        Esa percepción, no puede ser otra a la luz de la tradición republicana de apego a la juridicidad de Uruguay (arts. 23, 24, 72 y 332 de la Constitución de la República) y su Poder Judicial, el que en ocasiones da muestras que las acciones reprobables de sus integrantes - como fueron las concretadas por el galeno forense - secundado por acciones no trasparentes y obstructivas de la búsqueda de la verdad, nunca deben ser avaladas por sus pares o jerarquías para cohonestar lo injustificable. Especialmente, cuando el respeto de los derechos de la persona humana se ven afectados, como ocurrió a estar al texto de lo fallado. Esa fortaleza se advierte en la sentencia de segunda instancia que sitúa los hechos y el derecho, conforme a la dignidad humana y la tutela jurisdiccional efectiva.

        29. Desde hace tiempo, la responsabilidad del Estado no constituye novedad en el sistema uruguayo, como lo destacaran Eduardo J. Couture y Enrique Sayagués Laso, comentando el art. 24 de la Constitución de la República61. Al presente nadie discute la admisibilidad y procedencia de la responsabilidad del Estado, es más, las nuevas doctrinas impulsan un abordaje innovador62, como los criterios de atribución en la responsabilidad de los funcionarios intervinientes63; o por servicios confiados a su gestión o dirección64, o lo relativo a la responsabilidad del Estado por actividad jurisdiccional65, entre otros.
 En definitiva, con el desarrollo del conocimiento jurídico lo peor que puede acontecer en la tutela del Derecho de Daños cuando se pretende amparar derechos fundamentales, es alimentar un debate sobre bloques cerrados y sin contexto, en tanto “…pujan la jurisprudencia y la doctrina civilístiva por un lado, contra la administrativista por otro. Sin dejar de reconocer los avance de esta última, sus logros sobre el tema, nos parece que el debate se alimenta con el abroquelamiento de la responsabilidad tradicional en esquemas clásicos, a partir incluso de la denominación preferida. Si flexibilizamos la cuestión, para hablar de una responsabilidad por daños y no de una responsabilidad civil; si advertimos que el fundamento puede ser otro que el castigo del agente culpable; si admitimos que el Juez tiene un importante rol que cumplir en base en la equidad; …estamos quitando argumentos a quienes bregan por dividir el asunto en compartimentos estancos”66
            Es que en sede de reparación de daños, máxime los que causa la persona pública mayor, quien debiera ser el ejemplo de apego a la norma, es un área de reparación que no admite concesiones, pues el jurista se diferencia del leguleyo, en que no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito, sino que además, debe investigar su fundamento intrínseco, penetrando al espíritu que la anima67, que es sin duda un instrumento precioso, dúctil y plástico68. Porque, la practica judicial y el ejercicio profesional, llevan a advertir que en ocasiones asistimos a la *fauna de las falacias*69, por cuanto el razonamiento en general es útil, cuando concurren tres condiciones: que los que razonan o discutan se encuentren en un mismo plano, que su espíritu no esté unilateralizado, ni prevenido intelectual o afectivamente por sistemas y que se razone y discuta para averiguar la verdad, no sólo para triunfar.
30. De ahí la necesidad de que las decisiones judiciales, amén de ser transparentes, fundadas y precisas (arts. 197 y 198 del CGP), deben estar sustentadas en el principio de razonabilidad y proporcionalidad, pues, si se prueba que la decisión no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin, ya sea por constituir una medida neutral o negativa, su consecución adolecerá de falta de idoneidad por contrariar la regla de derecho70. Tales reflexiones, imponen en la actuación judicial y la de todo otro órgano público que su accionar transcurra y objetive sin opacidades, máxime en situaciones como las analizadas, donde “…la vida se presenta como un bien, como un valor en sí, y su privación o troncamiento como un mal, un contra valor o disvalor”71.
        Esto evitará que, la Justicia deje de ser ficción y devenga realidad en la terminología de Juan M. Farina, quien en su obra “Justicia – Ficción y Realidad”72, advierte que impartir justicia “…significa aplicar las mismas normas y reglas en forma consistente, independientemente del interés personal y en la participación emocional (afectuosa y positiva o de otro tipo). Aparte de la virtud de la imparcialidad (cualificada), una práctica justa exige sabiduría práctica - una especie de phronesis - por utilizar la terminología de Aristóteles. Para realizar un juicio correcto, para actuar correctamente o distribuir con justicia, deben conocerse los hechos, las circunstancias y las personas”.

        Siendo la transparencia enemiga de la mentira, es además opuesta a la soberbia, por lo que corresponde convocar  las palabras del entonces Juez de la Corte Suprema de los EE.UU. de Norteamérica, José Nathan Cardozo, en su libro “The Nature of de Judicial Process”, según la cual: “Dios oraba cierta vez y su oración, era: quiera que mi Justicia esté basada en la clemencia”; y, continuaba, “...esa es una oración que de tiempo en tiempo debemos recordarla, cuando el demonio del intelecto tienta a la mente con la seducción de un orden jurídico científico”, las que complementadas con las palabras del ilustre Laboulaye, cuando expresaba: “La Justicia debe desconfiar de su propia fuerza y sentir miedo de tener demasiada razón” conjugan un plexo necesario de valores, para aproximarse a ella, sustentado en la defensa del Estado de Derecho, en amparo de las situaciones jurídicas subjetivas y en la fortaleza del Sistema Republicano.

(IV)

Los daños a la persona humana, su protección desde los principios generales del derecho, el iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo.

 

        31. La aplicación directa de los principios constitucionales y su incidencia en la resolución de los conflictos intersubjetivos de intereses, en términos históricos de tratamiento y discusión relativamente reciente en el Uruguay en el ámbito doctrinario jusprivatista73 (no así en el marco del Derecho Constitucional o Administrativo, como se anotara), registra diferentes posicionamientos al respecto. Por su parte, en la jurisprudencia, desde ya hace mucho tiempo, se observan fallos que se pronuncian contestes a su aplicabilidad directa y determinante en las decisiones finales74, donde dicha cuestión se presenta normalmente vinculada a la resolución de “casos difíciles” en la que se encuentran involucrados derechos fundamentales como la vida y la salud  junto a derechos patrimoniales, éstos más recientes75.
         Dable es destacar que en la tradición occidental han existido dos concepciones  constitucionales, la de los EE.UU de Norteamérica y la derivada de la Revolución Francesa. La primera, concibe la Constitución como regla de competencia social y política, como convención de mínimos que asegura la autonomía de los individuos, para que sean ellos en un marco democrático y de relativa igualdad, quienes desplieguen su plan de vida personal y las decisiones colectivas con la debida garantía jurisdiccional. La segunda, como un proyecto político y social que no solo fija reglas, sino que pretende que las decisiones estatales se concreten por los representantes del pueblo a través de las Asambleas, Congresos o Parlamentos, para lo cual la propia Carta le fija las directivas filosóficas y políticas de la acción. El neoconstitucionalismo absorbe esa dos visiones: “De la primera de esas tradiciones se recoge la idea de garantía jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el legislador; cabe decir que la noción de poder constituyente propia del neoconstitucionalismo es más liberal que democrática, de manera que se traduce en la existencia de límites frente a las decisiones de la mayoría, no en el apoderamiento de esa mayoría a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la soberanía popular a través del legislador. De la segunda tradición se hereda, sin embargo un ambicioso programa normativo que va bastante más allá de lo que exigiría la mera organización del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego. En pocas palabras, el resultado puede resumirse así, una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces.”76
         Esta tendencia se sustenta en una corriente de pensamiento que asigna un significado trascendente a los principios, pues, como señala Atienza y Ruiz Manero, si bien los “principios jurídicos” o “generales del derecho” son viejos conocidos (de ellos ya hablaba el Código Civil Austríaco de 1811), a nivel de doctrina extranjera el impulso más profundo en cuanto al desarrollo del tema relativo a los principios, se suele ubicar en el debate desarrollado en la década del setenta, en razón de las críticas lanzadas por Dworking en sus obras a la concepción dominante del momento, recogida e identificada en la obra de Hart 77 78.

      32. Vinculado a ello, cabe ponderar  la trascendencia que en el tema ha estudio ha tenido el proceso de reconstitucionalización europea posterior a la segunda guerra mundial, donde la Constitución comienza a desempeñar un rol central y, con ella,  los principios que le fueron incorporados. Ese es, precisamente, el terreno en el cual se deberá analizar el rol que juegan los principios constitucionales, su relación y posicionamiento respecto a las reglas jurídicas (leyes, decretos, reglamentos), para resolver los eventuales conflictos que puedan suscitarse. Lo expresado, advierte que las soluciones en el tema, dependerán sustancialmente de la particular estructura y conformación del sistema jurídico concreto que se analice, debiendo ser muy cuidadosos al momento de importar opiniones doctrinarias extranjeras, que pueden estar enmarcadas en función de un sistema jurídico con soluciones diferentes.

          Más allá de esas prevenciones, la cuestión de los principios ha generado y sigue suscitando un amplio y complejo debate79, que involucra profundos desarrollos realizados en el ámbito de la Dogmática Jurídica y de la Filosofía del Derecho, abordando tópicos tales como la determinación del sistema jurídico, la regla de reconocimiento, el concepto de derecho, la relación entre derecho y moral, las fuentes, la función judicial, la separación de poderes, la seguridad jurídica, entre otras. Todas ellas, cuentan con directa incidencia en la toma de posición respecto a la naturaleza, jerarquía, contenido, postura, funciones, contenido, condiciones de aplicabilidad y criterios de pertenencia de los principios dentro del sistema jurídico80, como su aplicación en la determinación de los derechos de las partes (sus derechos y obligaciones, mandatos, prohibiciones y permisiones deónticas)81 82.
          No debe perderse de vista los profundos cambios que se están produciendo en el Derecho Privado, donde se observa  el surgimiento de leyes especiales sancionadas a la luz de nuevos paradigmas83, formando verdaderos subsistemas normativos, que conviven  junto a la sistemática del Código Civil, a la vez que las nuevas realidades van generando una reinterpretación de aquel, en lo que algunos autores han llamado como “un proceso de decodificación y recodificación civil dentro de los límites del Código”84. En este nuevo reordenamiento, las normas o principios fundamentales ocupan un lugar muy importante a fin de darle coherencia a todo el sistema y su funcionalidad85 .

          33. La aplicación de los principios, que se desarrollan a propósito del dictado de la sentencia que se analizara - en el Derecho Comparado y en lo que respecta a los sistemas de inspiración romano-germánico - el análisis y discusión del tema a estudio, aparece íntimamente ligado al proceso de reconstitucionalización europeo, ocurrido luego de la segunda guerra mundial, el cual se fue desarrollando a la par de un cambio en el modelo político, como a una nueva visión del constitucionalismo. En dicho proceso y a lo largo de la segunda mitad del siglo XX en la Europa post bélica, comenzó a impulsarse una redefinición del lugar, contenido, aplicación e influencia de la Constitución - sobre todo del sistema jurídico - generándose un movimiento doctrinario y jurisprudencial, tendiente a promover la importancia y la aplicación directa de sus disposiciones en todos  los ámbitos del derecho.  

        Los principios allí consagrados, conceptuados como normas jurídicas con sustrato en un determinado orden de valores, que alumbran todo el sistema directamente aplicables a todas las relaciones jurídicas, se erigen en una de las columnas vertebrales de este proceso. En ese contexto, la Constitución, deja así de ser solamente un documento esencialmente político, predominantemente organizativo y procedimental, destinado a regular la forma de gobierno, un mecanismo de defensa de las personas frente al Estado o límite a la legislación ordinaria, para estar fuertemente impregnada de contenidos materiales o valorativos expresados en un lenguaje genérico e incumbente, con vocación de regular el conjunto de la vida social y estatal, donde los órganos competentes, deberán aplicar e interpretar con un nuevo enfoque tales contenidos, en la resolución de los conflictos intersubjetivos.

 34. Se habla así, de un proceso de rematerialización de las Constituciones, donde se pretende recuperar la dimensión axiológica del derecho, su vinculación con la idea de justicia86, donde los principios desde el lugar central que ocupan en la Constitución, irradian a todo el sistema jurídico soluciones para el amparo de los derechos, desde un método de aplicación e interpretación diferente al de las reglas de derecho, realzándose como fuera dicho, el momento de proceder a su aplicación, erigiendo en ese rol de destaque la figura del juzgador87. Es por eso, que los principios, constituyen el instrumento fundamental a través de los cuales se vehiculiza la materialización constitucional que caracteriza al proceso antedicho, cuya aplicación, precedida de un específico método de interpretación, se expande a todos los ámbitos del derecho.
        Como  principal referente del fenómeno descripto, se señala el ejemplo alemán ubicado históricamente con la consagración de la Ley Fundamental de Bonn en el año 194988, complementado por la posterior creación del Tribunal Constitucional en el año 1951. Por su parte, se ha señalado que la concepción referida no se puede considerar patrimonio exclusivo del constitucionalismo europeo, pues esta guarda semejanzas, más que en sus premisas teóricas en lo que hace a sus consecuencias prácticas, con doctrinas surgidas en el contexto angloamericano, tales como la preferred position de las libertades fundamentales, la substantive equal  protection y el substantive due process elaboradas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las teorías sustantivas de la constitución sostenidas por L. Tribe, Michael Perry, Harry Wellington o Dworking89.
          35. Es precisamente en ese contexto y junto a la evolución del proceso antedicho,   que se destaca el debate acerca de los principios iniciado en el derecho anglosajón, en la década del setenta por Dworking, principalmente a través de su obra “Taking Right Seriosusly” (Los Derechos en Serio), donde centra sus críticas a la concepción de Hart, máximo exponente de la teoría dominante de ese momento, provocando así, un cambio de ideas de notable influencia en la teoría general del derecho y que tiene en su eje la temática de los principios. Los desarrollos de Dworking realzaron el debate y teorización, en torno a la importancia de los principios en el sistema jurídico y del papel del juez en la resolución de conflictos, sobre todo en lo que hace a los “casos difíciles90.
         El modelo de organización política y jurídica que se va gestando en ese transitar, se ha denominado Estado Constitucional de Derecho91, el que, para unos supone un cambio o superación y para otros una continuidad del Estado Legislativo de Derecho, éste último históricamente ligado al positivismo, pues fue, en su contexto, donde dicha corriente conoció sus más importantes desarrollos92. Por su parte, se ha llamado neoconstitucionalismo al marco teórico filosófico jurídico que se sustenta en dicha transformación, corriente de caracteres un tanto difusos, bajo la cual se ubica una serie de autores, como Dworking, Alexy, Zagrebelsky, Nino, quienes más allá de sus diferencias, utilizan en sus argumentaciones nociones y conceptos que permiten agruparlos dentro dicha corriente iusfilosófica, aunque éstos posiblemente no se reconozcan dentro de un movimiento unitario 93 94.
36. El neoconstitucionalismo ha sido definido como un conjunto de tesis dirigidas a explicar, conocer y justificar un particular modelo de organización política, que se identifica con el Estado Constitucional de Derecho, donde se propone una revisión de las tesis positivistas95, matriz teórica del Estado Legislativo de Derecho, proponiéndose un cambio de la comprensión del fenómeno jurídico que involucra a la teoría de las normas, la interpretación, la definición misma del concepto de derecho, la relación del derecho con la moral, donde la argumentación jurídica ocupa un importante lugar96. En la actualidad el avance del neoconstitucionalismo, se ha venido imponiendo y cobra relevancia para casos como el que es objeto de análisis.
 Al decir de Paolo Comanducci el neo-constitucionalismo “…es fundamentalmente una ideología, dirigida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales y derechos fundamentales. Tal ideología, por un lado, tiene como trasfondo habitual, aunque no necesario, el iusnaturalismo, que sostiene la tesis de la conexión identificada entre Derecho y Moral, y, por otro lado, tiene como adversario directo el positivismo ideológico”97.
         Desde esta corriente, se sugiere una interpretación de la Constitución y la consiguiente argumentación, tendiente a extraer de ella principios directamente aplicables a la resolución de controversias en todos los ámbitos del derecho. A grandes rasgos, dentro de las características presentes en la mencionada corriente, se destaca que a partir de la redefinición de la Constitución, los neoconstitucionalistas reformulan el lugar de la ley en el sistema de fuentes, propiciándose una apertura a una pluralidad de ellas. Es así, que cuestionan además la tesis de la neutralidad, esto es, la separación conceptual del Derecho y la Moral, la adopción del punto de vista externo y el papel descriptivo de la ciencia jurídica propugnado por el positivismo, postulando la conexión necesaria (no contingente) entre ambos98. Además, algunos sostienen la existencia de una diferencia cualitativa entre principios y reglas, sea desde una disociación justificante o de otra abstracta con un particular método de interpretación de la Constitución y solución de los conflictos99.
          Asimismo, como ya fue referido, la teoría de la argumentación juega un papel muy importante en esta corriente, pues como afirma Alexy “Los niveles de las reglas y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la argumentación jurídica, que dice como, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisión racionalmente fundamentada100 Los principios son considerados como valores morales positivizados, a través de los cuales se expresan los valores materiales consagrados constitucionalmente101, promoviéndose una principalización del sistema jurídico en su conjunto, donde a través de la argumentación jurídica se reformula cualquier conflicto de normas en términos de una colisión de principios102.
       37. En base a tales lineamiento teóricos, los jueces se deben servir de los principios tanto en la interpretación y como en la argumentación jurídica, postulándose a su respecto un particular método de  interpretación y/o aplicación  llamado “ponderación” o “balanceo”, abandonando de esa manera el método subsuntivo a su respecto. Al  ponderar, el juzgador debe identificar los principios involucrados en la resolución del caso concreto (esto supone reconocer que hay más de uno conectado a la situación a juzgar), para luego, sopesarlos en función de su jerarquía axiológica, operación que se caracteriza por no estar construida en abstracto, sino, en concreto, para ese caso específico y en base al juicio de valor formulado por el juez en la instancia103. De esa manera la jerarquía axiológica, es pasible de cambiar según las exigencias de justicia del caso concreto, pues esta se construye por el juez, en función del juicio de valor individual que este realiza en tal instancia. En ese sentido, Pozzolo señala que, en la visión neoconstitucionalista Al juez, supuesta la presencia de los principios, el consiguiente abandono del método de la subsunción, la penetración general del texto constitucional, se le encarga un continuo adecuamiento de la legislación a las prescripciones constitucionales. La sustancialización de la Constitución sitúa en primer plano la consideración de exigencias de justicia sustancial que el caso concreto trae consigo. Por lo cual si con anterioridad el juez interpretaba/aplicaba el derecho independiente de las valoración del caso concreto, ahora el juez debe interpretar el derecho a la luz de las exigencias de justicia vehiculadas por el caso. La interpretación moral del caso incide, de este modo, en la interpretación de las palabras del derecho.104
          Se afirma que esta materialización o sustancialización de la Constitución es lo que permite el pasaje al discurso moral, lo que llevaría a que éste último sería, a la postre, el único discurso capaz de proveer una justificación a la observancia o aplicación del derecho, con lo cual la justificación jurídica, sería en última instancia una justificación moral. De ahí, la conexión necesaria entre Derecho y Moral, afirmada por los neoconstitucionalistas verificable a nivel interpretativo, donde, el intérprete al atribuir el alcance de los principios, deberá realizar un lectura moral de los mismos, comprendiéndolos a través de su ethos y a nivel justificativo, ya que solo a través de ese mecanismo la decisión jurídica es pasible de justificación105.
        Por su parte, Alexy señala que los principios, plantean siempre una tarea de optimización, la que en cuanto a la forma es jurídica, pero en cuanto al fondo es siempre moral, debido al contenido moral de aquellos, expresando que la teoría de los principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral” y que el “problema de la relación entre Derecho y moral ha de plantearse de nuevo bajo el aspecto de la vinculación entre argumentación jurídica y moral”106 107.
38. Lo dicho permite explicar la prevalencia del punto de vista interno, del participante en relación con la del observador desinteresado sostenido por los neoconstitucionalistas, pues solo desde la perspectiva del primero, es identificable la decisión justificada, ya que éste último, sin compartir el sustrato moral de los participantes, no podría identificar la efectiva justificación del derecho108.
            Con ese marco teórico, las críticas al neoconstitucionalismo se centran, entre otras, en la falta de certeza que adquiere el derecho en esa visión, el problema de la compatibilidad con el equilibrio de poderes constitucionales109, el peligro del “gobierno de los jueces” y su contralor (¿Quién controla al controlador?), el debilitamiento del proceso democrático, la existencia de una especificidad interpretativa como la pregonada110, sumado a lo que se denomina “máximo grado de indeterminación” de los derechos111 A modo de ejemplo, Comanducci refiere a que la creación y configuración de los principios a falta de una moral común, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que pueden decidir los caso haciendo referencia a las propias, subjetivas, concepciones de justicia, y también esto, naturalmente aumenta la indeterminación ex ante112. También Pozzolo refiere a la falta de certeza, la alteración del equilibrio de los poderes constitucionales y el desvanecimiento de la dimensión garantista del derecho, cuestionando también la concepción de un específico método de interpretación constitucional como regla general, así como el modelo axiológico de la Constitución concebido como norma.
         García Amado afirma que no es novedosa la presencia en las Constituciones cláusulas de derechos fundamentales, así como de otras que enuncian valores o que contienen proclamaciones axiológicas, pues esto era ya era constatable en la Constitución Española de 1812; del mismo modo que no lo era en el ordenamiento infraconstitucional donde el Código Español de 1889, reiteradamente ya aludía a la buena fe, lo mismo que el BGB del año 1900, señalando de esa manera, que tal extremo no puede servir de base para postular un constitucionalización de “la” moral objetiva. Es que el pluralismo moral, también consagrado en ellas excluye por definición tal conclusión, agregando que el que el hecho de que Constituciones modernas se inspiren en la Moral propia del liberalismo ilustrado, no significa que en ellas se cristalice un orden objetivo de valores, supremas verdades morales”, sino que se establecen las mínimas reglas de juego para que puedan convivir en la sociedad distintos sistemas morales, que incluso pueden ir cambiando con el pasaje del tiempo113.
        Además, el autor menciona que a partir del caso Lüth114, se ha producido en tiendas neoconstitucionalistas una confusión o falsa relación de dependencia entre la Drittwirkung115, esto es, la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicos privadas y la concepción de la Constitución, como un sistema objetivo de valores, en base a sostener  que la primera necesariamente debe sustentarse en  función de la existencia de ese orden objetivo de valores aplicables a todos los ámbitos del derecho, cuando en realidad  la aplicación de la Drittwirkung puede ser afirmada  abdicando de tal concepción constitucional.116 Se advierte en estos desarrollos como la  concepción de Constitución como orden objetivo de valores117, se opone a la de aquellos que la conciben como un “ordenamiento marco” o “sistema abierto”, es decir, como una norma cuyos contenidos sustanciales no expresan un sistema axiológico coherente y cerrado, sino por el contrario un pluralismo ideológico propio de las sociedades contemporáneas118. Se distinguen así, dentro de ésta última posición quienes realizan una lectura procedimental sosteniendo que a lo que apunta la Carta, es, asegurar una estructura durable para la resolución continua de los conflictos políticos, ocupándose su preceptos de establecer órganos y procedimientos de decisión y en lo relativo a los derechos, preservar las condiciones necesarias para garantizar la igual participación en el proceso democrático. Por tanto, la Constitución se ocupa de prescribir procesos legítimos y no resultados de tal índole, donde el juez constitucional es el encargado de velar por que el proceso respete las condiciones de legitimidad119 120.
 39. Por otra parte, están aquellos que hablan de la Constitución dúctil, que representa una posición intermedia entre las dos posiciones antes mencionadas, admitiéndose la presencia de contenidos sustantivos en la Constitución. El desarrollo precedente  resulta de interés, pues en lo que hace a la doctrina uruguaya, es observable en los trabajos de Van Romapey, (quien ha tratado con particular fervor y en sucesivos trabajos el tópico en examen desde una perspectiva civilista). La importancia que el autor otorga al pasaje del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, la argumentación jurídica, la justicia y la figura del juez,  con  referencias a Alexy, Dworking y Zagrebelsky121, observándose así una clara influencia neoconstitucionalista en su pensamiento, cuyo rastro es posible advertir  incluso en sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la cual ha sido redactor122. A su vez y, en posición contrastante, también se advierten en la doctrina uruguaya opiniones doctrinarias que parecen apegarse a una lectura procedimentalista de la Carta123.  
            En esta reseña,  no se puede dejar de mencionar a los autores que se alinean en la corriente denominada “positivismo inclusivo” o “soft positivismo”, donde se pretende reconstruir las propuestas del positivismo, tratando de demostrar la compatibilidad y complementariedad de la aproximación positivista al derecho con las críticas formuladas por Dworking124. En ese camino los positivistas inclusivos reconocen que la moral, puede influir en la determinación de la existencia, contenido y significado de las normas válidas125, reformulándose la noción de regla de reconocimiento hartiana. De ese modo, se acepta entre los criterios de reconocimiento del derecho válido la inclusión de la moral, pero de un modo contingente (no necesario) dependiente de la regulación jurídica del sistema en el cual, nos encontremos. Según Sarlo: Esto no implica un retorno al idealismo metafísico del iusnaturalismo, pues que la moral sea relevante para el reconocimiento del derecho válido sería un dato contingente determinado por la forma en que cada comunidad de operadores jurídicos (especialmente los jueces) vivan la aplicación del derecho (regla de reconocimiento particular).”126
 40. En tal sentido el propio Hart señala que la incorporación contingente de principios morales, por un sistema jurídico, sería compatible con la negación positivista de una conexión conceptual entre derecho y moralidad y con la insistencia en que el status de derecho de cualquier regla o principio, sea, en último término, reconducible a una fuente social, agregando: Sólo si los principios morales fueran relevantes para la argumentación jurídica propio vigore, es decir, no por su incorporación contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrínsecas, su relevancia refutaría la tesis principal del positivismo y establecería la conexión conceptual entre derecho y moral en que insiste Dworking”127

         De la propuesta del positivismo inclusivo, Sarlo destaca que si bien no exenta de críticas, muestra un camino más fructífero, profundizando en argumentos y ganando en racionalidad, preferibles frente a soluciones poco científicas partidarias de un cognositivismo moral duro. Este breve, reseña por las concepciones antedichas, permite apreciar cómo se ha venido desenvolviendo en el terreno dogmático y de la Filosofía del Derecho la aplicación de los principios, cuya viabilidad necesariamente deben ser analizados a la luz del concreto sistema de derecho positivo en el cual se pretenda  predicar o pretender su aplicación y que, en Uruguay, en el marco concreto de los derechos inherentes a la persona humana, para el amparo y protección de los daños que se le infiera, cuenta con respaldo constitucional en los arts. 7, 8, 10, 72 y 332 de la Constitución vigente.

(V)

Alcance y  límites  de su vocación reguladora.

 

        41. Si bien existe consenso en cuanto a la importancia de los principios en los sistemas jurídicos, las diferentes concepciones elaboradas a su respecto dificultan la tarea de su conceptuación, ubicación jerárquica, contenido, límites, condiciones de aplicabilidad, entre otros, siendo muestra de ello la contienda conceptual generada entre neconstitucionalistas, positivistas inclusivos y exclusivos (sin perjuicio de los matices detectables en el interior de dichas corrientes). Más allá de esto, es innegable la  importancia que revisten los principios en la Teoría General del Derecho, los que son una herramienta frecuentemente utilizada por la jurisprudencia en la solución de conflictos deducidos ante los estrados judiciales, sobre todo en casos complejos.

         A efectos operativos, corresponde señalar algunas conceptuaciones que se han desarrollado en el campo doctrinario. Así, para Delpiazzo los principios generales del derecho: “constituyen los soportes primarios estructurales del sistema jurídico todo al que prestan su contenido. Como bien lo ha destacado REAL, en todo sistema jurídico hay una cantidad de reglas de gran generalidad, verdaderamente fundamentales, en el sentido de que a ellas pueden vincularse, de un modo directo o indirecto, una serie de soluciones expresas del derecho positivo a la vez que pueden resolverse mediante su aplicación, casos no previstos, que dichas normas regulan implícitamente. Se trata de auténticos cimientos que cumplen una triple función de servir como criterio de interpretación de normas escritas, de colmar lagunas o vacíos normativos…”128. Por su parte, Arce y Flores-Valdez los definía como las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico”129.
         Mangarelli y Gamarra refieren a ellos como “verdaderas ventanas de valoración que oxigenan el sistema y permiten la justa resolución de los conflictos aunque siempre dentro del sistema jurídico y no en contravención al régimen legal130  En la actualidad, la doctrina en su mayoría coincide en torno al carácter normativo de los principios, esto es concebirlos como verdaderas normas jurídicas131.Según Lorenzetti los principios son normas pero de un tipo especial, normas prima facie, que si bien tienen una estructura deontológica, puesto que señalan un debe ser, ordenan que algo sea cumplido en la mejor medida de los posible, en búsqueda de lo óptimo, cuyo grado de concreción varía según los sistemas jurídicos, los períodos históricos, y la relación con la reglas132.
         42. Tal conceptuación sigue la línea de Alexy para quien los principios, cuya diferencia con las reglas no es de grado sino de tipo cualitativo son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas”, siendo “por consiguiente mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de posibilidades fácticas sino también de las posibilidades jurídicas”. El campo de éstas últimas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario.133. Esa característica es a juicio de Alexy, el punto decisivo a efectos de distinguir los principios de las reglas, estriba en que éstas, contienen determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente, son normas que exigen cumplimiento pleno y, en esa medida pueden ser solo cumplidas o incumplidas, concluyendo el autor: “Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas se trata de un principio. Si sólo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla”. 134 La generalidad, abstracción e indeterminación, ínsita en la formulación de los principios, requieren una actividad posterior, tendiente a determinar su significación, alcance y aplicación concreta en un determinado sistema jurídico.
             De ahí que se sostenga por algunos, que los conflictos de principios se resuelven de manera diferente que lo que ocurre en el caso de las reglas. En efecto, se ha dicho que a diferencia del conflicto entre éstas últimas en la cual la aplicación de una excluye a la otra, generalmente resuelto en función de los criterios jerárquico, temporal y de especialidad,  en el conflicto de principios, no se generaría una antinomia en el sentido tradicional sino un campo de tensión. La misma sería resuelta a través del juicio de ponderación donde funcionan los criterios argumentativos, tarea que consiste en identificar los principios aplicables al caso, establecer comparaciones y aplicar el de mayor peso al caso concreto. Con ese método, se acudiría a los principios que tuvieran “diferente peso” para el caso concreto, pero los de “menor peso” cederían ante los de “mayor peso” y en esa concreta instancia ponderativa, no serían inválidos (pues en otro caso dicha relación se puede invertir), por lo que no se consagra una solución o  excepción de validez de permanencia en caso futuros135. Otros, sin embargo, no encuentran razones valederas para apartarse del método subsuntivo; también se registran opiniones, como la de Moreso, que si bien son afines al juicio de ponderación, lo vislumbran como un paso previo a la necesaria subsunción, posición que es compartida en la doctrina vernácula por Duran Martínez136.
Es que los principios cumplen una serie de funciones en el sistema jurídico. En primer lugar son (o deberían ser) la referencia o guía fundamental en lo que hace a la creación de todas las disposiciones jurídicas que integran el sistema (vrg: Leyes, Decretos-Leyes, Reglamentos, etc.), llamados por algunos autores como función directiva137.

 En segundo orden, despliegan una función interpretativa, donde desempeñan un importante rol en la determinación, alcances y aplicación  de las disposiciones jurídicas.

         En tercer lugar, cumplen una función integrativa, donde se erigen en una herramienta o recurso técnico para llenar las lagunas jurídicas. También constituyen un límite a la actividad legislativa, judicial y negocial que estas no pueden sobrepasar so pena de ilegitimidad. Finalmente, y siendo un corolario de todas las anteriores, los principios permiten sistematizar en forma coherente todas las disposiciones del ordenamiento jurídico.

 43. En este sentido Lorenzetti destaca la vital importancia  de los principios generales del derecho como normas fundamentales a efectos de darle orden y coherencia al sistema, reivindicando una visión sistemática del derecho138. Dicho autor, hace referencia a los profundos cambios que se ha suscitado en el Derecho Civil desde la codificación decimonónica, donde a la par del Código, ha comenzado a surgir subsistemas o microsistemas normativos que conviven con aquél, minando su hegemonía y que son producto de la necesidad de regular nuevas situaciones y paradigmas que reclamaban una regulación diferente.

 En tal sentido, es el caso del derecho del consumidor, del derecho de la competencia entre otros, donde se establece un marco protectorio del sujeto débil a través de soluciones generalmente de orden público, inmodificables por la autonomía privada. La contratación en masa, las redes contractuales, el avance tecnológico, la complejización del entramado social, la existencia de organismos con mayor poder que los propios Estados, son fenómenos que han excedido por completo la previsión  del codificador decimonónico y con ello, la vocación totalizadora que se pretendió dar a dicho cuerpo de normas. Esto ha generado, como fuera dicho anteriormente, subsistemas normativos, en los cuales, se pretende de algún modo regular este nuevo marco situacional.

            Se percibe un cambio desde una visión, que focalizada estrictamente en la relación bilateral, percibía al acreedor como la parte fuerte de la relación contractual trasladándose hacia un enfoque estructural, donde importa tutelar a la parte débil de la relación contractual, independientemente del lugar que ocupe en dicho vínculo. En ese marco, se pone acento en la posición de debilidad estructural en el mercado  y con ello el desarrollo del principio favor debilis, que impacta en diversas soluciones del derecho contractual; en el derecho del consumo (Ley N° 17.250) se observa como  lo esencial gira en torno a la relación  de consumo, donde recibe la protección de individuos ajenos a la relación contractual. También dicha visión estructural, donde además se tiene en cuenta la contratación en masa y los efectos de ésta, incluso ante sujetos ajenos a la cadena contractual se constata en la ley de defensa de la competencia y la reciente ley de usura139.  
44. A la luz de esta nueva realidad, el principio de centralidad de la persona gana terreno y se va instalando en el Derecho Civil, pretendiendo equilibrar las soluciones enmarcadas en la visión individualista, impregnada por el codificador decimonónico ante un contexto histórico y una realidad muy diferente a la actual. Es que, para entonces, estaban soslayadas las asimetrías existentes ya en la contratación, como en la consideración del ejercicio de los derechos que hacen a la persona humana (se partía de la base de personas igualmente informadas, libres, racionales), las que además hoy en día resultan notablemente profundizadas. De esa manera, se percibe un acercamiento entre la esfera pública y la esfera privada, una especie de  interconexión entre el Derecho Público y el Derecho Privado 140. Se advierte un nuevo escenario en el Derecho Privado, en el cual los paradigmas protectorios generan derechos fundamentales que se constituyen en un mínimo inderogable. También se observa una lectura evolutiva del Código Civil, donde, la interpretación bajo el lente de los nuevos paradigmas, ha producido  una relectura de muchas de sus disposiciones y permite ensamblar tutelas más amplias de los derechos subjetivos141. Señala Lorenzetti, que “El Código como tal se va ensanchando al tener que dar cabida a nuevos problemas y microsistemas; sus normas internas se van estirando mediante la interpretación hasta un punto culminante que termina por transformarla…142.

En este escenario y dentro de una visión sistemática del derecho, los principios generales del derecho resultan de fundamental importancia a efectos de darle coherencia y unidad a todo el sistema normativo al momento de interpretar, integrar y aplicar el derecho, en razón de su carácter fundante y su esencial adaptabilidad y/o mutabilidad en relación a los cambios sociales que se van suscitando, los que son cada vez son más rápidos y complejos. Porque “…el jurista debe comprender que su misión es mucho más honda, mucho más profunda, y mucho más esencial para la comunidad que simplemente rendir adoración fetichista a la norma*puesta*, o buscar desentrañar de ella la voluntad del legislador. Al jurista le corresponde precisamente concretar lo justo, realizar justicia, ya sea en su papel de Juez, de asesor, de administrador, de profesor, de gobernante o de legislador. Porque en última instancia, lo real es lo concreto, que coincide con lo singular.

De ahí que debemos siempre de modo que lo justo general se concrete en la acción singular”143.

45. A esa nueva estructura de las fuentes normativas de los derechos en su forma de producción y expansión, también advierte José María León, destacando que los Códigos Civiles se han visto afectados por esos “microsistemas” a través de: “Leyes, por tanto, que invaden su territorio, lo expropian hasta convertirlo en la sede de regulaciones de carácter muy general, un *derecho residual* en definitiva. Las leyes que producen tales efectos no son hoy las mismas que en otros tiempos se encontraban en relación de género a especie, cuando los Códigos irradiaban a través de ellas sus propios principios, los aplicaban, los desarrollaban, los especificaban convirtiéndose así en el centro unificador de toda esa legislación especial.

Pero ya no es sólo que los Códigos garantizasen la unidad del sistema sino que, además, esas leyes tenían siempre un destinatario neutro, indiferenciado, el ciudadano común o abstracto.

Ahora, en cambio, ya no se limitan a especificar o concretar principios sino que regulan materias nuevas, no previstas, a veces, incluso, inimaginables para los redactores de nuestros Códigos civiles. Pero, sobre todo, los principios en que se inspiran ya no son los de los Códigos sino que los trascienden, van más allá, se oponen a ellos y hasta los contradicen. Ni que decir tiene que, al propio tiempo, sus destinatarios dejan de ser esos ciudadanos a secas y se convierten en  grupos concretos que representan también intereses  concretos o sectoriales.

Así las cosas, se han ido creando “microsistemas” de normas, inspirados en principios autónomos, cuyo centro unificador ya no pueden ser los Códigos civiles, sino una unidad superior representada por las Constituciones”144.

           46. Por ende, admitida la expresa recepción de los principios generales del derecho en el derecho uruguayo (arts. 72, 332 de la Constitución, 16 del C. Civil y 14 del C. Civil) como ut supra se anotara, sea frente a la “… ausencia de reglamentación de sus preceptos que reconocen derechos a los individuos así como a los que atribuyen facultades e imponen deberes las autoridades públicas”, que acoge y recepta a los principios generales del derecho como fuente de integración, junto al fundamento de las leyes análogas y las doctrinas más admitidas, no desprendiéndose del texto ningún orden jerárquico en cuanto a la utilización de las mencionadas herramientas de integración, corresponde su aplicación. A su vez, la doctrina es conteste en señalar que el artículo 72 de la Constitución refiere implícita, pero, necesariamente, a los principios generales del derecho, aunque solo a aquellos que sean inherentes a la personalidad humana o  que se deriven de la forma republicana de gobierno. El Código Civil por su parte, en su art 16 (Título Preliminar) también alude a los principios generales como herramienta de integración (“…cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia”) pero, en este caso, su utilización es junto a las doctrinas más recibidas y en defecto de que el vacío normativo pueda ser llenado, por los fundamentos de leyes análogos, por tanto, la supletoriedad es doble (como fuente de integración y en defecto de solución, mediante aplicación de los fundamentos de las leyes análogas).

Más allá del tenor literal de los arts. 332 de la Constitución y 16 del Código Civil, es dable colegir con aquellos pronunciamientos doctrinarios, que entienden que dicho extremo no impide concebirlos como fuente directa de aplicación en nuestro ordenamiento, pues existen supuestos que evaden la hipótesis de la norma. Como fuera expresado anteriormente, la función de éstos, no se reduce únicamente a la integración del derecho, cumpliendo por ejemplo, un importante rol en lo que hace a la interpretación (tarea decisiva a fin de advertir la existencia de una laguna por ejemplo) que necesariamente supone su aplicación, la que no resulta vedada por los artículos mencionados. Asimismo, en determinadas hipótesis la aplicación de los principios es susceptible de generar la desaplicación de normas jurídicas que los vulneran, como veremos a continuación145.
47. Lo dicho anteriormente permite ingresar en la cuestión relativa a la aplicabilidad de los principios generales del derecho en la resolución de los conflictos intersubjetivos de intereses. En este punto, interesa señalar siguiendo a Durán Martínez, que no todos los principios tienen el mismo valor y fuerza, terminología que la doctrina publicista adopta de los desarrollos de Frugone Schiavone, para quien el término valor está asociado a la resistencia del principio sobre otras normas o principios de contenido opuesto; en tanto que, el término fuerza, se relaciona a la potencialidad de innovar el orden jurídico preexistente, venciendo toda resistencia opuesta146, éstos variarán según el origen. En tal sentido, habrá: a) principios de valor y fuerza supraconstitucional para quienes entiendan que los principios inherentes a la personalidad humana, son simplemente reconocidos por la Carta en el art. 72, siendo preexistentes y superiores a ella, a diferencia de otros que le atribuyen valor y fuerza de Constitución147; b) principios de valor y fuerza constitucional; c) principios de valor y fuerza  legal; d) principios de valor y fuerza de reglamento.  
 Aquí en necesario expresar, como advierte Cajarville, “…no debe confundirse la inducción de un principio de normas positivas, con el acogimiento por ellas de un principio preexistente...”148. Además, importa considerar lo referido en cuanto al surgimiento de subsistemas o microsistemas normativos dentro del sistema jurídico a considerar, donde pueden existir principios especialmente acotados a ellos, por lo que también habría que evaluar la potencialidad de los principios en relación a tal punto,  junto al criterio de origen antes mencionado. Así las cosas, en la hipótesis de un conjunto de normas llamados a regular una misma situación149, un principio extraído del ámbito reglamentario al tener valor y fuerza de tal, se encuentra subordinado a la ley. En consecuencia, cede ante una ley anterior por imposibilidad de derogarla, así como  una ley posterior de sentido contrario, lo puede  desconocer; en este punto debemos tener en cuenta si el ordenamiento jurídico estableció un ámbito de reserva para el reglamento.
48. En Uruguay, si una ley viola un principio de valor y fuerza reglamentario en un ámbito de reserva de reglamento, al surgir la misma de la Constitución dicha ley, la estaría vulnerando, por lo que la desaplicación de en ese caso, sólo puede ser  dispuesta por la Suprema Corte de Justicia en virtud de una declaración de inconstitucionalidad.150  

 Por su parte, un principio que tenga valor y fuerza de ley, esto es inferido de un sistema de normas de dicho rango o consagrado expresamente por ellas,  puede ser derogado por una ley posterior en su totalidad, o también puede ocurrir que dicha ley consagre una excepción, lo que puede surgir expresamente o de una actividad interpretativa.

           Cajarville, planteándose el problema de la eventual fuerza derogatoria de los principios generales sobre normas positivas (tema complejo que ameritaría un análisis separado y cuyo desarrollo excedería los límites de este trabajo) afirma, que “la admisión de un principio de jerarquía legal no importará la derogación de leyes anteriores que establezcan soluciones contrarias, las que permanecerán como normas de excepción”151, solución que registra un matiz diferencial con la de Durán Martínez, quien entiende que puede haber situaciones en las que la conciliación con la norma anterior no sea posible ni aún como excepción, debiendo admitirse la derogación152.
 Como fuera expresado anteriormente, en relación  a los principios de valor y fuerza Constitucional, hay quienes consideran tales, tanto a aquellos consagrados expresa o implícitamente en la Carta, como a los que han sido reconocidos por ella (art. 72). En otra posición, se encuentran autores que señalan que sólo los que son preexistentes a la Constitución, la que solamente los reconoce, ostentando por ello un status supraconstitucional. Sin embargo, en función de los criterios manejados (valor y 153fuerza) dicha diferencia no se manifiesta en la práctica, pues, en caso de una ley que pretenda desconocer a cualquiera de ellos, el camino para quien resulte afectado, será promover la declaración de inconstitucionalidad de la ley, en tanto dichos principios, se imponen a una ley que pretenda desconocerlos, constituyendo un límite al legislador.
         49. Corresponde no obstante, realizar una pequeña digresión que será de utilidad en el desarrollo siguiente y que refiere a que el ordenamiento vigente, ha adoptado un sistema concentrado, en lo que hace al control de constitucionalidad de la ley y a la inaplicabilidad de las disposiciones consagradas por aquella, pues, sólo la Suprema Corte de Justicia, puede declararlas inconstitucionales y por tanto, inaplicables al caso concreto154. Es decir, que hasta que no haya pronunciamiento del máximo órgano judicial, la ley debe ser aplicada por el juez155. Además, la declaración de inconstitucionalidad, solo tiene efectos para el caso concreto, con lo cual, una ley desaplicada por un juez, en razón de una previa declaración de inconstitucional o por la propia Suprema Corte de Justicia, atendiendo a dicho vicio, resulta al mismo tiempo válida, eficaz y operativa para el resto de los casos en los cuales la inconstitucionalidad, no se ha declarado en concreto, siendo su aplicación obligatoria para el juez que carece de competencia para realizar tal declaración de oficio. Se observa así, que según lo indicado, una ley puede ser al mismo tiempo inaplicable por inconstitucional y plenamente vigente, para todos aquellos casos en los cuales, dicha declaración, no se produjo o fue descartada156.
De todo lo dicho surge, que el Juez, al resolver las cuestiones que se le plantean, debe considerar todas las normas aplicables al caso (dentro de cuyo espectro se encuentran los principios) y en la hipótesis de contradicción entre los mismos, resolver dentro las potestades que el derecho positivo le atribuye. En un supuesto semejante de conflicto entre principios (antinomias jurídicas), se impone la aplicación de una operación de ponderación entre los que se encuentran en pugna, la asignación de su jerarquía axiológica y su traslado de esa categorización, al caso concreto157  De ese modo, si del análisis158 surge aplicable una ley que violenta un principio general de orden constitucional, el juez prima facie se encuentra obligado a aplicar la ley cuya solución no podrá desconocer a pretexto de la ocurrencia de tal circunstancia. Por tanto, no podrá aplicar directamente un principio constitucional, ante la existencia de una ley que regule el caso159; sin embargo, podrá suspender la resolución del asunto planteando de oficio la declaración de inconstitucionalidad, ante la Suprema Corte de Justicia.160

         50. En el supuesto que la contradicción se plantee entre la ley y un principio de rango legal, la ley posterior deberá ser aplicada por el juez descartando el principio; para el caso que dicho principio fuera posterior, la aplicación de la ley dependerá de su subsistencia como norma de excepción, en caso de que no fuera así, quedará derogada y no podrá ser aplicada por el juez, quien deberá aplicar el principio.  Si el principio fuera de rango inferior al legal, no existen mayores problemas y el juez debe aplicar la ley.

 Interesa destacar  el caso que un reglamento desconozca un principio de valor y fuerza superior, es dable destacar como la hace Durán Martínez, que la cuestión sufre una variante, pues sólo el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuenta con competencia para anular dicho reglamento en vía administrativa; ante un conflicto de tal naturaleza. No obstante, si bien el Juez ordinario carece de competencia para anular dicho reglamento, puede desaplicarlo; en cambio si el principio es anterior y de igual o inferior jerarquía al reglamento deberá aplicar éste último, si fuera posterior derogará el reglamento, si éste no pudiera subsistir como norma de excepción, debiendo el juez aplicar el principio.161  

51. Una consideración final refiere a las normas y principios emanados de los Tratados y Convenios que celebra el Uruguay con otros países, relativos a la protección de derechos humanos, cuando se desconocen derechos y se causan los consecuentes daños a las personas.

El primer extremo que destaca la doctrina, está dado por la jerarquía que cuentan los Tratados Internacionales respecto de la Constitución y la ley. Con relación a esto, se han expuesto tres criterios: a) El Tratado Internacional tiene jerarquía constitucional o supranacional; b) El Tratado Internacional tiene jerarquía superior a la ley, pero inferior a la Constitución; y, c) El Tratado Internacional, reviste igual jerarquía que la ley. Este trabajo por su extensión y objetivo, impide abordar un desarrollo teórico y práctico sobre el debate entre el monismo y el dualismo en la relación jerárquica entre los Tratados y el derecho interno. En Uruguay, existen diferentes posturas al respecto entre quienes se afilian a una y otra posición162 163y en trabajos sobre el punto164 a propósito de la Sentencia N° 25 de 20 de junio de 1990 de la Suprema Corte de Justicia que se afilia a la postura dualista165. Correa Freitas, afirma sobre la vigencia de los Tratados, que no es posible conforme al ordenamiento constitucional uruguayo que los mismos pueda ser derogados por una ley ordinaria posterior, debido a que el procedimiento de aprobación de los Tratados es diferente al ritual procedimental de sanción de una ley y, porque en aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno, como justificación del incumplimiento de un Tratado166.
En lo vinculado a derechos humanos, la Constitución de Uruguay a diferencia de la Constitución Argentina y Paraguaya167, que contienen regulación expresa sobre el punto, no establece una solución específica de la jerarquía de los Tratados en general, sin perjuicio del caso especial de aquellos cuya materia sea la de los derechos humanos, que cuentan con una regulación conforme al artículo 72 de la Carta168. En tal sentido, la Corte ha variado aquella postura dualista antes señalada, en Sentencia N° 365/ 2009 de 19 de octubre de 2009, afirmando que: “…la regulación actual de los derechos humanos no se basa en la posición soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condición de tal de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado…en la medida en que los derechos humanos son inherentes a la dignidad humana, ellos limitan la soberanía estatal, no pudiendo invocarse esta última para justificar su vulneración o para impedir su protección internacional…”169  Precisamente, desde la preinterpretación e interpretación desde la Constitución y desde los derechos humanos, el operador jurídico debe procurar descubrir los valores y principios constitucionales e internacionales a los efectos de que éstos sustituyan lo que el intérprete trae con él. Para ello, deberá acudir a una operación que permita que los distintos operadores tiendan a obtener similares puntos de partidas o perspectivas y que éstos coincidan con los postulados anotados. Partiendo de ese ángulo, deberán ponderar según el caso, acudiendo al llamado juicio de razonabilidad, de finalidad legítima y el juicio de racionalidad como destaca la más reciente doctrina sobre el punto170. Dable es destacar el caso español, donde la Constitución de 1978, en su art. 10, consagra el criterio de interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la misma “reconoce” “…de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”, declarando  que “la dignidad de la persona” y “los derechos inviolables que le son inherentes…son fundamento del orden político y de la paz social”171.
Cobra especial destaque en la actualidad el llamado control de  convencionalidad, producido a través de una jurisprudencia singular emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera vez que se empleó dicho instituto fue en el voto del Juez de dicha Corte, Sergio García Ramírez en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, en sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie C N° 101, expresando: “No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte solo a uno o alguno de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio – sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto – y sustraer a otros de ese régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del *control de convencionalidad* que trae consigo la jurisdicción de la Corte Internacional”172 La Corte ha entendido que el control de convencionalidad debe ser ejercido por todos los órganos y autoridades de un Estado Parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y no sólo por los órganos que ejercen función jurisdiccional173. Ese control supone que todos los órganos aplicadores del derecho deben cotejar sus normas internas con la referida Convención así como con su jurisprudencia, por ser ella intérprete último de ésta174
Porque precisamente, lo que se requiere para resolver un caso relativo a derechos constitucionales afectados por daños “…en especial si se trata de casos totalmente novedosos” los elementos jurídicos no son suficientes, pues “…estos casos, los más difíciles, se debe procurar encontrar algo más que ayude al operador jurídico. Claro que debe hacerse con mucha cautela para mantener efectivamente la perspectiva y método jurídico de análisis y solución del caso”175. En esa ardua tarea, deberán ensamblarse distintas interrogantes para determinar situaciones tales como son la legitimación, la existencia de derecho, la determinación de su violación y si hay remedio, debe determinarse el writ off mandamus (orden concreta a las autoridades: o mandato para que se haga algo). Y en esa línea de análisis concluir si el resultado es apropiado, considerando la eventual incidencia de los principios aplicables al caso, las dificultades en la definición de los derechos en juego, la hipótesis de conflictos entre derechos humanos con otros intereses y los aspectos relativos a los conflictos normativos.    

El desarrollo  precedente permite observar como resulta regulado en nuestro sistema de derecho positivo, la temática relativa a la aplicación de los principios jurídicos y las normas atinentes a la protección de derechos fundamentales y sus daños, la cual muchas veces se acota o delimita a los desarrollos realizados en el terreno dogmático o de la Filosofía del Derecho, cuando se cuenta con instrumentos útiles como lo demuestra la sentencia objeto de análisis.

(VI)

Conclusiones.

* La sentencia expresada, apuntó a privilegiar el concepto de transparencia en el ejercicio de la función pública, ante los actos realizados por el servidor público que desatendió sus cometidos funcionales, reivindicando así, al Poder Judicial como juzgador imparcial y sujeto condenado, parte del Estado, por actos de sus funcionarios.

* Observó el erróneo encuadre procesal del análisis del grado anterior y resolvió la litis, aplicando en forma directa el art. 72 de la Constitución, añadiendo un peldaño más a la innominada serie de derechos inherentes a la persona humana, objeto de tutela judicial efectiva.

* Se plegó en su relato a las posturas tradicionales y modernas de protección de los derechos humanos desde la Carta, sin perjuicio de otras fuentes como son los Tratados que vinculan a la República en la materia, que también pudieron ser invocados.

* Constituye un proceder de destaque, que enaltece al sistema judicial por estar directamente involucrado en la contienda, a partir de una solución que acude a la norma y a los principios, éstos, como elementos de relieve en la solución de aspectos vinculados a derechos fundamentales.

* Advertido el proceder del funcionario en las valoraciones que efectúa la sentencia, debió remitir las actuaciones al Fuero Penal, a los efectos que pudieran corresponder, extremo que fue omitido.

1 En tal sentido y sólo a modo de ejemplo, el Liber Iudiciorum,  obra que constituye una síntesis magnifica entre el derecho romano vulgar y el llamado elemento germánico dio a la Hispania, un fruto particularmente maduro y bien articulado del saber jurídico. Publicado por Recesvinto en el año 654, tras su revisión por el VII Concilio de Toledo, aportó avances notables sobre el buen hacer de la res publicae. Prueba de ello son las disposiciones relativas a las leyes: “II. Titulus: De Lege. I,1,7 VII Cómo habrá de juzgar el autor de las leyes. Cuando haya de juzgar, será perspicaz (vivax) en la investigación, constante (fixus) en la previsión, sosegado en el discernimiento, moderado (parcus) en el castigo, propenso (asiduos) a perdonar, vindicador (vindex) del inocente, temperado con el culpable, solícito con el forastero (advena), manso con el nativo. No sólo no ha de hacer acepción de personas, sino que ha de rehusar tener preferencias (eligere)”.

I, 1, 8 VIII. Cómo habrá de comportarse el autor de las leyes en los asuntos públicos y en los privados. Todas las cosas que son públicas las gobernará con amor paternal; las privadas, las administrará con autoridad de amo (erili), de manera que la comunidad (universitas) lo tenga como padre, y los individuo (parvitas), como señor, y así sea estimado públicamente (in todo) y temido privadamente (in parvo), de manera que nadie no tema (paveat) servirle y todos deseen recompensar su amor con su propia muerte”.

I, 1, 9 VIII. Qué rigor ha de dar a las leyes su autor. Finalmente, sabrá que la gloria del cargo público (gravitatus publice glorium) consiste, sobre todo, en dar rigor (disciplinam) a las mismas leyes. Ya que, dado que la salvación (salus) de toda la plebe consiste en conservar el derecho (venerar según B, en lugar de conservar) antes ha de corregir las leyes que las costumbres. Hay personas que, en las cosas controvertidas (in contentionen), sacan leyes favorables a su parecer según su antojo (pro arbitrio suo), se revisten (induunt) de un papel fingido de gravedad y de pudor, hasta el punto que la ley pública les sirve para la deshonestidad (inhonestas) privada, y con el pretexto (obtentu) de la ley, quienes con la fuerza (vigore)  de la ley tendrán que erradicar las cosas contrarias a la ley, encubren (adoperiunt) cosas contrarías a la ley”, Cfr. “Liber Judiciurum”, publicado en “Boletín Oficial del Estado - Leyes de España”, Imprenta Nacional de la Agencia Estatal, Madrid, 2015, p. 45.

2 Reza el art. 72: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.

3 Artículo 332 de la Constitución: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.

Artículo 16 del Código Civil: “Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso”.

Artículo 14 del Código General del Proceso: “Interpretación de las normas procesales.

 Para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales.

 En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo”.

 

4 Real, Alberto Ramón “Estado de Derecho y Humanismo Personalista”, FCU, Montevideo 1974, p. 125.

5 Vedel, Georges, “Derecho Administrativo”, Ed. Aguilar, Madrid 1980, p. 219.

6 Kelsen Hans, en “Teoría General del Estado y del Derecho”, “Los diferentes grados del orden jurídico” Edit. Unam, México 1979, p. 146 – 161.

7 Carrara, Francisco, “Programa del Curso de Derecho Criminal”, Vol. V. Edit. Temis, 1993, Bs. As. p. 51.

8 Jiménez de Aréchaga sostuvo: "El principio de la igualdad de las personas en la ley, inscripto en el art. 8 de la Constitución, importa la prohibición de que se establezcan fueros o leyes especiales para determinadas personas, salvo los que la propia Carta instituyera y equivale a decir que todas las personas deben recibir igual protección de parte de la Ley. Lo que no impide que se legisle para clases o grupos de personas siempre que éstos se constituyan justa y racionalmente" ("La Constitución Nacional", T. II, págs. 157/158)" (citado en Sentencia S.C.J. No. 116/005).E7126

9 El art. 8 de la Constitución del Uruguay dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su art. 74, establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Por su parte, la Corte Europea ha dicho que en la Convención Europea el principio de igualdad de trato, se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable: La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración, para lo cual deben tomarse en cuenta los principios que usualmente prevalecen en las sociedades democráticas…el art. 14 se viola igualmente cuando se establece de manera clara que no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se desea concretar, Cfr. TEDH, Caso “Relativo a ciertos aspectos de las leyes referentes al uso de idiomas  en la educación en Bélgica”, 23 de julio de 1968, Vol. 6, Serie A, parr.10, citado por Saba, Roberto en “Más allá de la igualdad estructural ante la ley”; Siglo XXI Editores, Argentina, 2016. pp. 68 – 69.

10 Ferrajoli, Luiggi, “La igualdad y sus garantías”, Mdeo. 12 de junio de 2008, en “El principio de igualdad – en la Teoría del Derecho y la Dogmática Jurídica”, FCU, Mdeo. 2008, p. 12 -13.

11 Valeije Álvarez, Imma, en “El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho”, Imprenta Madrid Edersa, 1995, p. 31

12 Norberto Bobbio “Democracia y Secreto”, Edit. Centzontle, p. 27; México 2013

13 (Norberto Bobbio, ob. cit. p. 34).

14 En el libro VII de “República” (514a-516d), Platón presenta el mito de la caverna. En esta alegoría, Platón se pregunta qué pasaría si uno de los prisioneros se levantase y fuera capaz de ver el fuego y los objetos reales, afirmando que sentiría dolor y se daría cuenta de que lo que veía antes no eran más que sombras de la realidad. Y si ascendiese hacia la superficie, le ocurriría algo similar. Esta liberación es la que permite al ser humano liberarse del mundo sensible para así alcanzar el mundo ideal, que es perfecto, eterno e inmutable, y al que sólo se puede acceder mediante el alma y la razón.

15 Silva Coache, Manuel *El concepto de transparencia*, “Transparencia, DAI y RdeC para servidores públicos”, 2013.

16 De León, Paulo C. “Hacia un Concepto de Transparencia: Orígenes e Importancia”, enero 2008.

17 Carrara “Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General”, t. II p. 900.

18 Mittermaier “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, p. 56.

19  Von Feuerbach, “Tratado de Derecho Penal”, p. 337.

20 Sentis Melendo “La Prueba”, p. 46.

21 (Devis Echandia, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, t. I p. 34).

22 (Alcala Zamora y Castillo-Levene “Derecho Procesal Penal”, t. III, p.147).

23 Código General del Proceso de Uruguay, Ley N° 19.090.

24 Michele Taruffo “Simplemente la verdad - El Juez y la construcción de los hechos”, p. 274, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010.

25 Ferrer Beltran, Jordi “La valoración racional de la prueba”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 65.

26 Cfr. Juan Cianciardo, “Principio de Proporcionalidad y Concepto de Derecho”, Edit. Ad Hoc., Bs. Aires. 2009, p. 59.

27 Aliste Santos, Tomas - Javier “La motivación de las Resoluciones Judiciales”,  Edit. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 158.

28 Aliste Santos, Tomas – Javier, ob. cit. p. 157 en el “El Arbitro Judicial”, Edit. Ariel, Barcelona 2000.

29 Aliste Santos, Tomas – Javier, ob cit. p. 159.

30  La doctrina abunda en la crítica de razonamientos inadmisibles de las sentencias judiciales, sea por error u otros supuestos de desviación (Vide: Rafael Hernández Marín, en “Razonamientos de la Sentencia Judicial”, Edit. Marcial Pons, p. 84, Madrid 2013; Michele Taruffo, “La motivación de la Sentencia Civil”, Edit. Trotta, Madrid, 2011, p. 201; Jordi Ferrer Beltrán, “La valoración Racional de la Prueba”, Edit. Marcial Pons, p. 120, Madrid 2007 y Armando S. Andruet (h), “Teoría de la Argumentación Jurídica”,  Edit. Alveroni, Córdoba, Argentina, p. 249).

31 Michele Taruffo, “La motivación de la Sentencia Civil”, Edit. Trotta, Madrid, 2011, p. 215.

32 En el Pardo, el 27 de Febrero de 1767 firmó Carlos III este Decreto de Expulsión que remitió al Conde de Aranda, Presidente del Consejo, para su ejecución. Esta se realizaría en todos los territorios de la Corona española en la noche del 31 de marzo a 1 de abril.

33 El Príncipe está desligado de las leyes; pero aunque la Augusta no está desligada de las leyes, le conceden, sin embargo, los Príncipes los mismos privilegios que ellos tienen”, Comentarios a la ley Julia y Papinia, libro XII. Cfr. “Cuerpo del Derecho Civil Romano”,  T. I, Instituta, Digesto, Partes 1°, 2° y 3°, p. 211, Edit Lex Nova – Valladolid, 2004, reimpresión de la Traducción del Corpus Iuris Civilis de Justiniano por Ildefonso García del Corral de 1889.

34  “Estas leyes son establescimientos, porque los homes sepan vivir bien, é ordenadamente, según el placer de Dios: é otrosí á la buena vida deste mundo, é á guardar la fe…” Cfr. “Las Siete Partidas” de Alfonso el Sabio, Título I, “Que fabla de la leyes, é por quantas razones es este libro partido en títulos, é en que manera”, Ley I “Que leyes son estas”, Edición  “Compañía General de Impresores y Libreros del Reino”, Madrid, 1843, p. 1.

35 Pratt, Julio De la desviación de Poder”, p. 12, Mdeo. 1957,  Publicación de la Fac. de Derecho, Mdeo. Uruguay.

36 Bobbio, citando a Canetti en “Democracia y Secreto”, p. 75 – 76, Edit. Centzontle, México, 2013.

37Barbagelata, Aníbal L. “Derecho Fundamentales”, FCU, p. 46, 1981.

38 Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XLVI. pp. 535 – 537.

39     (Contenido de la audiencia preliminar).- En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actividades:

      1)…6) Fijación del objeto del proceso y de la prueba; pronunciamiento sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando los que fueren inadmisibles, manifiestamente  innecesarios, manifiestamente inconducentes y manifiestamente impertinentes (numeral 6) del artículo 24) disponiéndose la ordenación y diligenciamiento de los que correspondan; declaración del allanamiento parcial, si lo hubiere (inciso tercero del artículo 134), recepción de los que fuere posible diligenciar en la propia audiencia y fijación de la audiencia         complementaria para el diligenciamiento de los restantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 101, acordándose lo necesario para que en ocasión de esa audiencia complementaria  se diligencien totalmente las pruebas que no se hubieren recibido en la audiencia preliminar (artículo 343.1).(*)

40  Véscovi, Enrique, en *Derecho Procesal Civil*, T IV, pág. 92.

41 Simón, Luis “El equilibrio entre los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles por audiencia”, XVIIIas. Jornadas Iberoamericanas y XIas. Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, p. 220.

42 (*Teoría General del Proceso*, T. III, pág. 572, Cfr. RUDP, Año 1986, Nº 3, Caso 54, Año 1995, Nº 3, Casos 144; Año 1996, Nº 3, Caso 131, 133, 135; Tarigo, Enrique en *Lecciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código*, T. I, págs. 382-383; De Hegedus, Margarita en *Principio de Congruencia y el Principio *Iura Novit Curia* – Su Conciliación* en Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart*, FCU 1999, págs. 517 -528).

43 Odriozola, Héctor en *Interpretación de la Demanda*, en Rev. Judicatura, Nº  10, pág., Vol. II, pág. 245 y ss.

44 Artículo 4 Igualdad procesal. El tribunal deberá mantener la igualdad de las partes en el proceso”.

45 “Artículo 117

    Forma y contenido de la demanda.-

    Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá:

     1)…

      4) La narración precisa de los hechos en capítulos numerados, la   invocación del derecho en que se funda y los medios de prueba pertinentes, conforme con lo dispuesto en el artículo siguiente”.

46 Artículo 198

    Contenido de la sentencia.-

    Las sentencias contendrán decisiones expresas, positivas y precisas. Recaerán sobre las cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas, declararán el derecho de los litigantes y se pronunciarán sobre las condenaciones en costas y costos”.

47 (Castro Alicia. Reyes Alberto. “Algo más sobre congruencia”. RUDP 2/99; De los Santos Mabel. “Flexibilización de la congruencia.” RUDP 2/2008; Sentencia SCJ N° 43/2003 publicada en LJU caso. 14.835).

48 Bernal Pudilo, Carlos, Prof. de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, traductor de la segunda edición de la obra mencionada de Alexy.

49 Alexy, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, Segunda Edición en castellano del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014,  pp. 166 – 167.

50 Alexy, Robert, ob. cit. pp. 169 y 171.

51 Llamas Pombo, Eugenio, “Reflexiones sobre Derecho de Daños: Casos y Opiniones”, Edit. La Ley, p. 45. Madrid, 2010.

52 León, José María, material aportado a los 40 Cursos de Especialización en Derecho de la Universidad de Salamanca, enero 2017 en “Algunas cuestiones, viejas y nuevas, sobre el Proceso de objetivación de la Responsabilidad Civil”, pp. 29 – 30.

53 Real, Alberto Ramón,  “Los principios generales del derecho en la Constitución Uruguaya – Vigencia de la estimativa iusnaturalista”, en “Los Principios generales del derecho en el derecho uruguayo y comparado”, FCU, 2da. Edic, 2005, p. 40.

54  Villegas Basabilvaso, “Derecho Administrativo”, T. I, Bs. Aires, 1949, pp. 118 – 119.

55 Gross Espiell, Héctor, “Esquema de la Evolución Constitucional del Uruguay”, p.93, FCU, año 1986.

56 Real, Alberto Ramón “Los Principios Generales del Derecho en la Constitución Uruguaya – Vigencia de la Estimativa Iusnaturalista”  

57 “Los Principios Generales del Derecho en el derecho uruguayo y comparado”, (Héctor Barbé Pérez, Alberto Ramón Real, Juan Pablo Cajarville y Daniel Hugo Martins), FCU, p. 2da. Edic. 2005.

58 Real, Alberto Ramón,  ob. cit. p. 39.

59 Sampay, Arturo Enrique, “La declaración de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo”, Montevideo 1958, pp. 26,27 y 28.

60 Ardao, Arturo, “El hombre en cuanto objeto axiológico”, en “Ensayos en Honor de Risoeri Frondizi”, Editorial Universitaria”, Bs. As. 1980.

61 Couture, Eduardo J. “El proceso de Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos”, en  “Estudios del Proceso Civil”, Vol. 3, p. 337 y ss. La Ley Uruguay, 2010 y Sayagués Laso, Enrique, en “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, p. 621 y ss.

62 De Cores, Carlos “Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del Estado”, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXII, p. 399 y ss.;  Gamarra, Raúl y Venturini, Beatriz, en “Sondeo de la Jurisprudencia 1991 – 1992, en materia de evaluación del daño moral en supuestos de responsabilidad civil del Estado”, en A.D.C.U. T. XXII, p. 549 y ss.; Caumont, Arturo y Mirande, Santiago en “Acerca de la responsabilidad civil del Estado en Uruguay. Necesidad de un abordaje ius privatista fundado en la evolución del derecho de daños”, en A.D.C.U.,  T. XLVI, p. 811).

63 Santana, Ricardo en “Responsabilidad civil de los funcionarios públicos”, FCU. 2011, p. 448 y ss.

64 Jiménez de Aréchaga, Justino “La Constitución del Uruguay de 1952”, Mdeo., 1952, T. II, p. 315. Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Reforma del Estado y Derecho Administrativo – Personas Públicas no Estatales”, Cuadernos de Derecho Público Nº 5, Mdeo., 1996, p. 42.

65  Risso Ferrand, Martín, en “Responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional”, FCU, 1991, Mdeo.

66 Mosset Iturraspe, Jorge, en “Responsabilidad de los jueces y del Estado por su actividad judicial”, pp. 129 – 130. Edit. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1986.

67 Del Vecchio, Giorgio en “Los principios Generales del Derecho”, Edic. Española, Barcelona 1933, p. 87.

68  Reyes Terra, Alberto en “El principio de buena fe en la práctica judicial civil”, FCU, Mdeo. 1969, p. 26 y ss.

69 Vega Renón, Luis en su obra con ese título, Edit. Trotta, Madrid 2013, p. 251.

70  Boulin Victoria, Ignacio “Decisiones razonables - El uso del principio de razonabilidad en la motivación administrativa”, p. 82, Edit. Marcial Pons Argentina, 2014.

71  Mosset Iturraspe, Jorge en “El valor de la vida Humana”, Edit, Rubinzal – Culzoni, p. 25, Bs. Aires. 1991).

72 Farina, Juna M, en  “Justicia – Ficción y Realidad”, Edit. Abeledo - Perrot, pp. 46 – 47.  

73 Blengio, Juan “La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir,  publicado en el ADCU T. XXVII, p.395 en el año 1997  llamó a la discusión de la referida temática en el ámbito privatista; a partir de ahí se sucedieron trabajos de otros autores y del ya citado profesor. Así, el ex Ministro de la SCJ, Van Rompaey, Leslie “Reflexiones sobre los principios generales del derecho”, ADCU T.XXXI, p.727 y ss.; Sarlo, Oscar y Carnelli, Santiago “El principio de Igualdad y la contratación en el Código” ADCU T.XXXI, p.597 y ss; Blengio, Juan “¿Hacia una contratación más equilibrada y justa? Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual. ADCU T.XXXI, p.539 y ss.; Blengio, Juan “Principio de Igualdad y autonomía privada” Una cuestión revisada y que se discute. Segunda Parte” ADCU t XXXIII; Blengio, Juan “Incidencia del principio de igualdad en la contratación privada” Revista de derecho de la UCUDAL, T. VI, p.111; Gamarra, Jorge “Imprevisión y Equivalencia Contractual”, Cuadernos del A.D.C.U número 13; Gamarra, Raúl y Mangarelli, Cristina “El principio general de buena fe. Su recepción en la jurisprudencia civil y laboral” ADCU T.XXXVIII, p.761 y ss.; Van Rompaey, Leslie “El rol del Juez en la sociedad moderna”, Revista de Derecho Público, número 34 año 2008, p.13; en el ámbito jurisprudencial.    

74Real, Alberto Ramón, en “Los principios generales del derecho en la Constitución Uruguaya – Vigencia de la estimativa iusnaturalista”, en algunos ejemplos confirmados por la jurisprudencia uruguaya, de derechos y garantías implícitos en la reserva genérica del art. 72, FCU,  pp. 57 a 83, 2da. Edic, 2005, Mdeo.

7575 Esta nueva tendencia de aplicación de la Constitución en forma directa (arts. 7, 8, 72 y 332) en situaciones como las ocurrentes se ha venido impulsando - no sin criticas - manteniendo la significación del señorío de la Ley en situaciones reguladas, que no contravienen a aquella (Vide: Gamarra, Jorge, “Neo-constitucionalismo, Código y Ley Especial”, FCU, 2012, p. 5). Precisamente, en reciente sentencia de la SCJ, relativa a la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley N° 18.335,  se ha dicho: “Corresponde declarar inconstitucional el art. 7, inc. 2, de la Ley N° 18.335,...la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución porque colide con el derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, el cual constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. (Voto de la Mayoría)” IUE 2-26995/2015- Excepción de Inconstitucionalidad contra el art. 7 de la Ley N° 18.335.

76 Pietro Sanchíz, L., “Derechos Fundamentales. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Palestra Editores. Lima, 2012, p. 11.

77 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, “Sobre Principios y Reglas”, p.101 (Doxa10-1991).

78 Algunos autores hacen coincidir la aparición de la corriente denominada Neoconstitucionalismo con el ataque de Dworking a la tesis de Hart, “Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral” Jurídica - Anuario, traducción de Santiago Sastre Arbiza.

79 Atienza y Ruiz Manero, afirman que “Uno de los temas más profusamente discutidos en la teoría del Derecho de las dos últimas décadas, es sin ninguna duda, el de los principios…” – op. cit. p.101. (Doxa -10, 1991).

80 Según Alexy: “No es difícil reconocer que la presencia de principios, por tanto, de mandatos de optimización, en el sistema jurídico tiene consecuencias en cuanto al carácter de éste y al concepto de derecho, que sobrepasan con mucho el aspecto metodológico”, en Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica, p.144 (Doxa 5-1998).

81 Basta observar los trabajos de Blengio y la incidencia que le asigna a la aplicación directa del principio de igualdad en la contratación y la diferente óptica que brindan Oscar Sarlo y Santiago Carnelli al respecto, en el derecho uruguayo.

82 Como ha expresado Caffera, “…en última instancia los principios y la teoría de la argumentación que se utilice terminarán incidiendo como indica Alexy en *lo que está ordenado, prohibido y permitido*”, op. cit. p.17.

83 Claro ejemplo de esto es la Ley N° 17.250 conocida como la Ley de Defensa del Consumidor.

84 Diez Picazo, citado por Lorenzetti, en “Normas Fundamentales de Derecho Privado”, Rubinzal Culzoni, Editores p. 42, Bs. Aires.

85 El proceso descripto es descripto ampliamente por Ricardo Luis Lorenzetti, en op. cit. 34 y ss.; p.227 y ss.

86 Gloria Lopera, “Aplicación del derecho en los sistemas jurídicos constitucionalizados”, Cuadernos de Investigación - Universidad de EAFIT.

87 Cf. Gloria Lopera, op. cit. p.57

88 Se destaca en este país la influencia de teoría axiológica de los derechos fundamentales elaborada a partir de los desarrollos teóricos de autores como Rudolf Smend, Max Scheler y Nicolai Hartman, de acuerdo a la cual la Constitución, en particular sus contenidos iusfudamentales y las decisiones básicas que determinan la forma de Estado y de gobierno, eran entendida como una expresión de un orden axiológico que impregnaba todos los ámbitos del derecho y relaciones sociales, cuya consagración se encuentra en cláusulas como el art. 1.2 de la Ley Fundamental de Bonn ( Gloria Lopera, op.cit,p.49).

89 Gloria Lopera, op. cit. p.50

90 Mencionado el derecho norteamericano, resultan de interés lo afirmado por Hart, cuando expresa: “El énfasis dirigido por los antipositivistas hacia la naturaleza del proceso judicial puede sorprender a los juristas y filósofos del derecho europeo. Siempre – pienso - ha sido la característica más llamativa de la teoría del derecho americano pensar que una comprensión clara del proceso judicial es la mejor clave para el entendimiento de lo que es el derecho, y pensar también que se obtiene mayor luz de orientar la atención no a las claras reglas establecidas por el sistema jurídico y a la manera que funcionan los tribunales, sino más bien a los controvertidos  casos difíciles, que son aquellos en los que cualificados juristas pueden estar en desacuerdo sobre lo que es el derecho en algún punto…El derecho tal como es visto por el juez ocupado en decidir casos comprometidos puede omitir cosas que son importantes y que solamente pueden ser vistos desde un punto de vista externo y distanciado. La fenomenología de la decisión judicial puede ser una cosa; la naturaleza del derecho, otra…”. op. cit.

91 También se habla de Estado Constitucional y Social de Derecho.

92 Así lo señala Gloria Lopera con cita de autores como Zagrebelsky, Manuel García Pelayo, Luis Prieto y Luigi Ferrajoli, en op. cit, p. 21.

93 Susanna Pozzolo: “Si bien es cierto que la tesis sobre la especificidad de la interpretación constitucional encuentra diversos partidarios en diversas disciplinas, en el ámbito de la filosofía del derecho viene defendida, en particular, por un grupo de iusfilósofos que comparten un peculiar modo de acercarse al derecho. He llamado a tal corriente Neoconstitucionalismo. Me refiero, en particular a autores como Ronald Dworking, Robert Alexy, Gustavo Zagrebeslky y, solo en parte, Carlos S. Nino” “Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretación Constitucional”, Doxa 21- II (1998), p.339 (traducción de Josep M. Vilajosana).

 De igual manera Juan Antonio García Amado: “Se suele señalar que el llamado es una doctrina de caracteres un tanto difusos. Entre los autores que a menudo son adscritos a la misma los más mencionados son Dworking, Alexy, Nino o Zagrebelsky”, “Sobre el Neoconstitucionalismo y Sus Precursores”, en trabajo que se inserta en el proyecto de investigación titulado “Teoría del Derecho y proceso. Sobre los fundamentos normativos de la decisión judicial”, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia de España, cuya referencia es SEJ2007-64496.

94 También se habla de Postpositivismo, así Albert Casamiglia: “En un cierto sentido la teoría jurídica actual se puede denominar pospositivista precisamente porque muchas de las enseñanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas…Denominaré pospositistas a las teorías contemporáneas que ponen el acento en la indeterminación del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la política” Doxa 21 (1998) p.209.

95 Aunque muchas, las críticas se orientan a tesis positivistas del siglo XVIII ya superadas por autores como Kelsen, Hart o Ross. Además, el propio Hart ha señalado que “la expresión *positivismo* usada por los filósofos del Derecho no tiene un significado establecido o unánime, y no sé de ningún filósofo cuya obra tenga todas las variadas características que en un tiempo o en otro han sido etiquetadas como “Positivistas*. No trataré por ello de dar ninguna definición genérica de *positivismo* o de establecer cuál es su esencia”, “El nuevo desafío del positivismo jurídico”, texto inédito de la conferencia pronunciada por Hart en la Universidad Autónoma de Madrid el 29 de octubre de 1979, invitado por el departamento de Filosofía del Derecho. Traducción del original inglés, aún no publicado, por Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramón Páramo.

96 

97 Comanducci, Paolo “Formas de (neo) Constitucionalismo – Un Análisis Metateórico”, Edit. Trotta, p. 82, Madrid 2009.  

98 Sussana Pozzolo, op. cit 342 y ss.; Paolo Comanducci, “Formas de Neoconstitucionalismo: Un análisis Metateórico”, p.101, Isonomía N° 16, abril/2002, traducción de Miguel Carbonell y de la misma autora “Un constitucionalismo ambiguo”, “Neoconstitucionalismo/s”, Edición de Manuel Carbonell, Edit. Trotta, p. 187 y ss., Madrid, 2009.

99 Avila, Humberto, “Teoría de los Principios”, en “Propuesta de disociación entre  principios y reglas”, p. 58 y ss., Edit. Marcial Pons, Madrid 2011, expresando que los principios remiten al intérprete a valores y a diferentes modos de promover resultados, citado a Georg Henrik von Wrigth.

100 Alexy, op. cit. p.149.

101 García Amado refiriendo a uno de los componentes filosóficos del Neoconstitucionalismo, señala en lo ontológico, el objetivismo “derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados constitucionales, con sus ambigüedades, y su vaguedad, con sus márgenes de indeterminación semántica, sintáctica y hasta pragmática, existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente”, op. cit.

102 Gloria Lopera, op. cit.

103 Sussana Pozzolo, op. cit, p.340-341.

104 Op. cit, p-341-342.

105 Sussana Pozzolo, op. cit., p.343

106 Robert Alexy, op. cit. p.144, Edición de Manuel Carbonell, Edit. Trotta, p. 187 y ss., Madrid, 2009.

107 Por su parte, Dworking definió genéricamente a los principios como “una norma (estándar) que es observada. No porque avance o asegure una situación económica, política o social considerada como deseable, sino porque es un requerimiento de justicia o de equidad o de otra dimensión” (párrafo citado textualmente por David Baeza en “De los Principios Jurídicos a las Convenciones Inclusivas Externas: Lo que la racionalidad insinúa”, señalando como fuente la obra “Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977,p.29)

108 Susanna Pozzolo, op. cit 344

109 Juan Antonio García Amada afirma que el neoconstitucionalismo impulsa un judicialismo que subvierte la relación entre los poderes constitucionales, op. cit.

110 En ese sentido apuntan las críticas de Susanna Pozzolo (op.cit p. 347 a 353,); Juan Antonio García Amado (op. cit.) y Paolo Comanducci (op. cit., p.107 y siguientes).

111 Alexy, Robert, en “Derecho Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”,

112 Op. cit, p.107

113 García Amado, op. cit.

114 El caso Lüth, sentenciado por el Tribunal Constitucional Alemán, es considerado como el caso más significativo en cuanto al punto de partida en la concepción de la Constitución como un orden material y objetivo de valores aplicables directamente a las controversias entre particulares.

115 Literalmente significa: efecto o expansión o derramamiento frente a terceros de los derechos fundamentales – Sarlo, Oscar y Carnelli, Santiago en ADCU T.XXXI, p. 597 y ss., p. 46, nota al pie número 5.

116 Op. cit.

117 Donde el ejemplo más visible los constituye la jurisprudencia alemana de la década de 1950.

118 Gloria Lopera, op. cit, p.52

119 Gloria Lopera, op. cit. p. 53

120 Algo de esto parece percibirse en el trabajo de Sarlo y Carnelli en el ADCU T.XXXI, p. 597 y ss., cuando expresan que ni la Constitución, ni el Código Civil contienen un criterio independiente de justicia o igualdad conmutativa, siendo viable únicamente un concepto de justicia puramente procesal, y que el orden público como límite al principio de libertad consagrado en el artículo 10 de la Constitución,  no dice relación con una escala de valores sino , en cambio, con los requisitos formales que aseguran la libre determinación de esos acuerdos.

121 Van Romapey, Leslie, esto se observa en sus trabajos doctrinarios: “Reflexiones sobre los principios generales del derecho”, ADCU T.XXX, p.727, FCU 2000; “El Rol del Juez En la Sociedad Moderna”, Revista de Derecho Público, número 34, año 2008, FCU., p. 13 y ss.; Justicia y Sociedad”, Revista La Ley Uruguay, año 1, número 1, octubre de 2008.

122 Por ejemplo, sentencia número 130 del 17/08/2008, comentada en el A.D.C.U XXXVIII por Carnelli y  Esteva.  Asimismo, en sentencia 119/2007 de la SCJ, también publicada en dicho Anuario, p. 849, siendo redactor expresó: “La operatividad directa de derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de la argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia al caso concreto...”

123 Es la posición que parecen asumir Carnelli y Sarlo en el trabajo publicado en al ADCU T.XXXI, “El Principio de Igualdad y la Contratación Civil”, p. 597 y ss.

124 Sarlo, Oscar en “Principios jurídicos y positivismo inclusivo”, p. 6; Dworking en su teoría del derecho distingue entre identificación vía origen (pedrigí) e identificación vía contenido, señalando que la teoría positivista era incapaz de identificar los principios, ya que estos no deben estar recogidos en las fuentes del derecho; el positivismo inclusivo admite esa identificación vía contenido, pero con carácter contingente.

125 Sarlo, Oscar op. cit. p. 6.

126 Op. cit. ídem.

127 Op. cit. ídem.

128 Delpiazzo, Carlos “Los Principios en el Derecho Administrativo Uruguayo”, p. 32, AMF, febrero 2009.

129 Citado por Raúl Gamarra y Cristina Mangarelli, en trabajo publicado en ADCU T.XXXVIII, “El Principio General de la Buena Fé”, p.762.

130 Mangarelli, Cristina y Gamarra, Raúl ADCU T.XXXVIII, “El Principio General de Buena Fé”, p.763

131 Así lo señala Ricardo Luis Lorenzetti, en “Las Normas Fundamentales del Derecho Privado p. 261, Edit. Rubinzal-Culzoni; Augusto Durán Martínez, “Los principios Generales del Derecho Administrativo. Aplicación por El Legislador, El Administrador y El Juez”, trabajo publicado en “Los Principios en el Derecho Administrativo Uruguayo” p. 98, AMF, febrero 2009; por su parte Alexy, afirma que tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas, en “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”, p. 140, Doxa 5 (1998).

132 Op. cit. p. 262.

133 Op. cit. p.143, también en “Derechos, Razonamiento Jurídico y Discurso Racional” (artículo publicado en Internet que fuera extraído de Colección de Ética, Filosofía del Derecho y Política, N° 30, México 1993, traducción de Pablo Larrañaga.

134 Op. cit. p. 143-144. En contra Manuel Atienza y Ruiz Manero, para  quienes “que los principios pueden ser cumplidos en diversos grados es verdadero por lo que se refiere a las directrices o normas programáticas, pero no los es en el caso de los principios en sentido estricto…”, op. cit p. 108 -109.

135 Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit. p. 362.

136 Op. cit. p.100.

137 Por ejemplo, Carlos E. Depliazzo, op. cit. p. 36.

138 Op. cit. p. 360.

139 Ley 18.159 y  18.212, respectivamente

140 Dicho fenómeno es descripto claramente por Lorenzetti en pasajes de la obra citada, p.117 y ss.

141 Pensemos en el art. 1324 del C.C.U; y más allá de las polémicas que ha generado la propugnada por Juan Blengio respecto al art.1277 ejusdem.

142 Op. cit, p. 42-43.

143 Soto Kloss, Eduardo, “Algunas consideraciones sobre la posición de los juristas frente al Derecho en la época actual (hacia un realismo finalista)”, en Rev. de Derecho Público N° 19-20, 1976, p. 381.

144 León, José María, material aportado a los 40 Cursos de Especialización en Derecho de la Universidad de Salamanca, enero 2017 en “Algunas cuestiones, viejas y nuevas, sobre el Proceso de Objetivación de la Responsabilidad Civil”, pp. 28 – 29.

145 Cuando de oficio se promueve la inconstitucionalidad de la ley por contravenir un principio constitucional y la misma es acogida, se está aplicando el principio; cuando al SCJ desaplica una ley declarándola inconstitucional al caso concreto por vulnerar un determinado principio constitucional también lo está aplicando.

146 Op. cit. p. 96.

147  A vía de ejemplo en la primera posición Durán Martínez, op. cit. y en la otra Cajarville Peluffo, op. cit. 70.

148 Op. cit. p. 68, idem.

149 Puede ocurrir que el conflicto sea aparente y que un interpretación adecuada lo despeje, por ejemplo estableciendo que determinada norma que parece chocar con un principio, en razón de una interpretación desde la Constitución, no se aplicable a dicho caso estableciéndose así una excepción.

150 Cajarville Peluffo, Juan Pablo op. cit. p.102.

151 Op. cit. p. 85.

152 Op. cit. p.103.

153 Cfr. Durán Martínez, op. cit. p.104-105.

154 Arts. 258 a 261 de la Constitución y arts. 508 a 523 del Código General del Proceso (CGP).

155 Es claro que, aunque no haya pronunciamiento judicial, si el proceso de inconstitucionalidad está en trámite, por haberse interpuesto dicha acción, también quedará suspendida la aplicación de la ley objeto de dicho proceso, para ese caso concreto (art. 514 del CGP)

156 El ejemplo más reciente lo constituye el Impuesto a la Renta a las  Personas Físicas de las personas jubiladas, donde en algunos casos la S.C.J lo declaró inconstitucional y en otros idénticos los declaró constitucional (incongruencia que se debió al cambio de integración sufrido por dicho Tribunal, en el interregno de las resoluciones, pero incongruencia al fin).

157 Moreso, José Juan, “Conflictos entre Principios Constitucionales”, en “Neoconstitucionalismo/s”, p. 102, Obra dirigida por Carbonell, Editorial Trotta, Madrid, 2009.

158 Que previamente supondrá una tarea interpretativa del sistema jurídico, donde los principios generales tienen una importancia fundamental, revelándose así su  operatividad en tal sentido.

159  Carnelli, Santiago y  Esteva, Eduardo, op. cit. ADCU T. XXXVIII p. 859.

160 También la suspensión puede ser provocada por el planteamiento de la inconstitucionalidad por algunas de las partes involucradas.

161 Op. cit. p.112

162 Arrighi, Jean Michel, “Las Relaciones entre el Derecho Internacional y los derechos internos”, en Curso de Derecho Internacional Público, T. I, p. 354.

163 Risso Ferrand, Martín, “La Constitución Uruguaya y los Tratados Internacionales” en Revista de Derechos, T. I, Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, año 2000.

164 Arbuet Vignaly, Heber y Arrighi, Jean Michel “Los vínculos entre el Derecho Internacional Público y los sistemas internos”, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Mdeo. 1990, Tomo VII, N° 37, p. 76-85.

165 “La Justicia Uruguaya”, T. 102, Caso 11.631, pp. 111 – 112, donde se señala que: “Por razones que expusieron Justino Jiménez de Aréchaga y Supervielle, cabe compartir la tesis que la ley ulterior al tratado, inconciliable con éste, supone su derogación, tesis que, como lo reconocen todos los autores citados, es unánime en la  jurisprudencia de los jueces internos de todos los países…Aceptar la posición contraria violaría la Constitución, arts. 83 nrals. 1 y 3 ya que aprobado un tratado, nuestro parlamento quedaría inhibido de dictar códigos o leyes…”

166 Correa Fleitas, Ruben, “Derecho Constitucional Contemporáneo”, T. I, pp. 49 – 50, FCU, 4ta. Edic., Montevideo.

167 Art. 75 num. 22 y art. 145 de dichas Constituciones, respectivamente.

168 Risso Ferrand, Martín, “La Constitución Uruguaya y los Tratados Internacionales” en Revista de Derechos, T. I, Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, año 2000, pp. 345 – 346.

169 Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 365/ 2009 de 19 de octubre de 2009, publicada en “Máximos Precedentes – Suprema Corte de Justicia – Control de constitucionalidad de la ley”, T. I, p. 286 La Ley Uruguay, 2016.

170 Risso Ferrand, Martín, “Guía para la resolución de casos de Derecho Constitucional y Derechos Humanos”, pp. 44 – 46, FCU, 1ª Edic. marzo 2017, Montevideo.

171 Constitución Española, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2011, p. 16, art. 10.

172 Esteva, Eduardo, “El control de convencionalidad en el ámbito de los contratos administrativos”, en Estudios de Derecho Administrativo, La Ley Uruguay, 2013, N°8.

173 Sentencia de 30 de noviembre de 2012 en caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, cit. por Esteva, Eduardo, ob. cit.

174 Ochs Olazábal, Daniel, “El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Gelman contra Uruguay”, en Estudios Jurídicos N° 9, pp. 109 y ss.

175 Risso Ferrand, Martín, ob. cit. pp. 79 – 80.